針對(duì)探望權(quán)案件，法院會(huì)在判決主文明確主張?zhí)酵环降奶酵麜r(shí)間以及探望方式并注明直接撫養(yǎng)一方有協(xié)助探望的義務(wù)，但通常不會(huì)注明不得探望的情形。但近日筆者檢索案例過程發(fā)現(xiàn)有部分判決會(huì)在主文載明“子女拒絕探望時(shí)，不得強(qiáng)行探望。”

眾所周知，撫養(yǎng)權(quán)糾紛與探望權(quán)糾紛此類涉及未成年人的案件，法官首要關(guān)注的并非主張?zhí)酵环交蛑鲝垞狃B(yǎng)一方的利益，而是注重子女的利益保障，最終作出的判決也是以最利于子女健康成長(zhǎng)為原則。從該層面而言，法官直接在判決主文中明確“子女拒絕探望時(shí)，不得強(qiáng)行探望”似乎并無不當(dāng)。

但在實(shí)際操作層面，由于子女是跟隨直接撫養(yǎng)一方共同生活，撫養(yǎng)一方態(tài)度能很大程度影響子女，如果撫養(yǎng)一方想拒絕探望，其就可能會(huì)給子女灌輸拒絕探望的思想，最終導(dǎo)致子女在客觀上表現(xiàn)出拒絕探望的行為。且如子女年齡較小不具備民事行為能力，更無法明確自主表達(dá)同意探望還是拒絕探望，那最終探望與否的決定權(quán)實(shí)際并非子女而是撫養(yǎng)子女一方的態(tài)度。這樣的判決主文無法實(shí)現(xiàn)探望子女目的，反而可能成為撫養(yǎng)子女一方拒絕探望的正當(dāng)理由。

例如(2020)遼0302民初3463號(hào)民事判決書中法院在判決主文中明確子女拒絕探望時(shí)，不得強(qiáng)行探望。最終在執(zhí)行階段，法院在(2021)遼0302執(zhí)41號(hào)執(zhí)行裁定書中也是以 “被探望人張?zhí)炀芙^探望，張遠(yuǎn)不得強(qiáng)行探望，所以本案暫不具備執(zhí)行條件”終結(jié)了執(zhí)行程序。

雖然執(zhí)行階段是以判決主文作為執(zhí)行依據(jù)，但執(zhí)行法官亦享有一定的裁量權(quán)，如果子女明確拒絕探望，執(zhí)行法官亦可依職權(quán)駁回申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)。例如在(2016)浙0106執(zhí)5321號(hào)執(zhí)行裁定書中，生效判決雖然確定了申請(qǐng)執(zhí)行人的探望時(shí)間，但子女明拒絕探望，法院最終也是以“探望權(quán)的行使及實(shí)現(xiàn)需三方當(dāng)事人的配合，不能對(duì)子女的人身探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。本案汪子軒現(xiàn)系限制民事行為能力人，其作出了拒絕母親熊琪探望的意思表示，明確不予配合母親熊琪探望，而非汪夏強(qiáng)拒不履行協(xié)助熊琪行使探望權(quán)。故本案不符合強(qiáng)制執(zhí)行案件的受理?xiàng)l件，依法應(yīng)裁定駁回熊琪的執(zhí)行申請(qǐng)。”駁回了申請(qǐng)執(zhí)行人的執(zhí)行申請(qǐng)。

從目前探望權(quán)執(zhí)行現(xiàn)狀言，即便法院未在判決主文中明確子女拒絕探望時(shí)不得強(qiáng)行探望，子女后續(xù)拒絕探望，執(zhí)行階段法官亦會(huì)綜合案件情況來考慮是否強(qiáng)制執(zhí)行，并不會(huì)損害子女的利益。再者，民法典也并未規(guī)定未成年子女有權(quán)拒絕父或母的探望，法院如此判決實(shí)質(zhì)上并無法律依據(jù)。探望權(quán)實(shí)質(zhì)上類似勞動(dòng)權(quán)利，某種意義是權(quán)利，實(shí)質(zhì)上也是一種義務(wù)，并不能隨意單方拒絕的，否則探望權(quán)的判決很有可能變成一紙空文。筆者個(gè)人認(rèn)為“子女拒絕探望時(shí)不得強(qiáng)行探望”并不宜直接放在判決主文中，如此判決看似保障了子女的利益，但卻有可能被直接撫養(yǎng)一方所利用。對(duì)于子女拒絕父或母探望是否合理放在執(zhí)行階段，交由執(zhí)行法官裁量更為合適。

蔡思斌

2021年12月6日

案情簡(jiǎn)介

2012年8月22日，原告陳某（買受人）與被告小黑置業(yè)公司（出賣人）訂立一份《商品房買賣合同》，合同約定被告將一大廈第6層09號(hào)辦公用房銷售給原告。《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款約定的內(nèi)容為：“在買受人按原合同及本補(bǔ)充協(xié)議約定付清所有應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于該商品房的總價(jià)款、違約金、房屋面積誤差補(bǔ)交款等）之前，出賣人有權(quán)暫不向買受人交房，暫不協(xié)助買受人辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，并不承擔(dān)任何違約責(zé)任。”

一審臺(tái)江法院觀點(diǎn)

《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款約定的內(nèi)容不明確，足以導(dǎo)致有兩種以上解釋，屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，該條款無效。因此，被告小黑置業(yè)公司以原告陳某逾期付款為由要求免除其逾期交房的違約責(zé)任的辯解，于法無據(jù)，原審法院不予采納。

二審福建中院觀點(diǎn)

根據(jù)《商品房買賣合同》附件六：《合同補(bǔ)充協(xié)議》第二條第八款的約定，小黑置業(yè)公司有權(quán)不交付房屋并不承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的上訴主張；本院認(rèn)為，該條款屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，該條款無效。

蔡思斌律師評(píng)析

《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”上述條款中開發(fā)商有權(quán)不交付房屋并不承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的約定，明顯屬于免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，應(yīng)為無效。

在商品經(jīng)濟(jì)中，合同是人們大量使用的。格式合同作為一種更為快捷、簡(jiǎn)便，方便交易的合同，適用范圍極廣。但要時(shí)刻警惕這些屬于提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任的格式條款，其法律效力即為無效，不要讓這些條款、合同侵害自己的利益。

案例索引：福州中院（2014）榕民終字第2357號(hào)，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年10月11日