1.《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第八條　商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。

第十一條　商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。

類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。

商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。

第十二條　人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

2.《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見>的通知》

15、人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

3.《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》

第三部分　商標(biāo)相同、近似的審查

二、相關(guān)解釋

類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同或基本相同的商品。

類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同或基本相同的服務(wù)。

同一種或者類似商品或者服務(wù)的認(rèn)定，以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為參考。

1.類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)——雷茨飯店有限公司訴上海黃浦麗池休閑健身有限公司侵權(quán)糾紛案

本案要旨：根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)該法第四條的規(guī)定，該法關(guān)于商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。判斷被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)是否構(gòu)成近似，應(yīng)在考慮注冊商標(biāo)的顯著性、市場知名度的基礎(chǔ)上，對比兩者文字的音、形、義，圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字及圖形等各要素的組合等因素，對兩者的整體、主體部分等起到主要識(shí)別作用的要素進(jìn)行綜合判斷，從而得出兩者是否易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的結(jié)論。類似服務(wù)，則是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。據(jù)此，行為人未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，將近似標(biāo)識(shí)用于與商標(biāo)注冊人提供的服務(wù)類似的服務(wù)中，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或認(rèn)為兩者具有特定聯(lián)系的，其行為構(gòu)成對注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

案號：（2008）滬高民三(知)終字第70號

審理法院：上海市高級人民法院

來源：《最高人民法院公報(bào)》2009年第3期(總第149期)

2.?避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則——七好（集團(tuán)）有限公司訴州啄木鳥鞋業(yè)有限公司商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案

本案要旨：避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。商標(biāo)異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時(shí)，不能機(jī)械、簡單地以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實(shí)際要素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定。相關(guān)商品是否類似具有個(gè)案性，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論。

案號：（2010）高行終字第743號

審理法院：北京市高級人民法院

來源：《人民司法·案例》 2011年第18期

3.?在商標(biāo)侵權(quán)案件中，一般消費(fèi)者的注意標(biāo)準(zhǔn)在類似商品的認(rèn)定中占據(jù)重要的地位——河南省正龍食品有限公司訴四川白家食品有限公司、河南省四鄰百貨有限公司商標(biāo)權(quán)糾紛案

本案要旨：在商標(biāo)侵權(quán)案件中，一般消費(fèi)者的注意標(biāo)準(zhǔn)在近似商標(biāo)和類似商品的認(rèn)定中占據(jù)重要的地位，法官應(yīng)當(dāng)模擬一般消費(fèi)者的認(rèn)知水平來進(jìn)行裁判。由于法官的裁量權(quán)相對較大，法官應(yīng)當(dāng)同時(shí)根據(jù)個(gè)案的情況，綜合考慮各種客觀因素，靈活運(yùn)用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方法，對近似商標(biāo)和類似商品作出準(zhǔn)確和恰當(dāng)?shù)牟门小?/p>

案號：（2008）豫法民三終字第37號

審理法院：河南省高級人民法院

來源：《人民司法·案例》2009年第18期

1.?商標(biāo)法中相關(guān)公眾的含義

根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，判斷商標(biāo)相同或者近似要以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)，因此，劃定相關(guān)公眾的范圍就十分重要。本解釋第八條對《商標(biāo)法》中規(guī)定的“相關(guān)公眾”作了規(guī)定，《商標(biāo)法》所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這就是說，《商標(biāo)法》規(guī)定的相關(guān)公眾包括兩部分：一部分是與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，也就是最終消費(fèi)者；二是與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規(guī)定的相關(guān)公眾，不是兩部分人都涉及才構(gòu)成《商標(biāo)法》所稱的相關(guān)公眾。本解釋這樣規(guī)定，不但符合我國商品、服務(wù)市場的實(shí)際情況，也與我國加入的國際公約規(guī)定的通行做法相一致。

（摘自：《解讀最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)案例》(知識(shí)產(chǎn)權(quán)卷)，人民法院出版社2014年1月出版）

2.?判斷商品類似的方法

商品以及服務(wù)類似的判斷，應(yīng)以普通消費(fèi)者（包括相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)營者）對商品與服務(wù)的客觀認(rèn)識(shí)進(jìn)行判斷。判斷商品與服務(wù)是否類似應(yīng)考慮下列因素：商品與服務(wù)在性質(zhì)上的相關(guān)程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習(xí)慣等方面的一致性，即在商品和服務(wù)中使用相同或者近似商標(biāo)，是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)。

商品或者服務(wù)是否類似的判斷應(yīng)根據(jù)商品或者服務(wù)的功能、用途和使用對象等進(jìn)行綜合判斷。不在一個(gè)群組甚至一個(gè)類別的商品或者服務(wù)，其功能、用途和消費(fèi)對象等基本相同，也應(yīng)判定為類似商品或者服務(wù)。

根據(jù)商標(biāo)檢索、審查和管理工作的實(shí)際需要，國家工商行政管理總局商標(biāo)局?jǐn)M定了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，將《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》中的同類商品和服務(wù)進(jìn)行了細(xì)分，在原分類的基礎(chǔ)上將每一類商品和服務(wù)劃分為若干個(gè)類似群。該表的商品類似劃分的原則是：以商品的功能和用途為主要依據(jù)，兼顧商品的生產(chǎn)部門、銷售渠道和消費(fèi)習(xí)慣；該表的服務(wù)類似劃分的原則是：以提供該服務(wù)項(xiàng)目的目的、方式和對象為主要依據(jù)。根據(jù)這樣的原則，每個(gè)類似群組的商品或者服務(wù)就構(gòu)成了類似商品或者服務(wù)。《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是判斷商品和服務(wù)是否類似的主要依據(jù)，也是人民法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)判斷商品是否類似的重要參考。但這種參考不是唯一的依據(jù)，如果當(dāng)事人提出與《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的劃分不一致的關(guān)于商品類似或者不類似的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)予以認(rèn)定。

類似商品和服務(wù)的劃分也不是一成不變的，在特定時(shí)間和地域里商品或者服務(wù)是否類似是相對的而不是絕對的。因此，類似商品或者服務(wù)的判斷既要運(yùn)用靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，也要把握動(dòng)態(tài)的尺度。

（摘自：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判精要》, 沈志先主編,法律出版社2010年11月出版）

【實(shí)務(wù)】“紫玉山莊”商標(biāo)案：法院如何確定賠償額

賠償數(shù)額太低，一直是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件維權(quán)之痛。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件涉及很專業(yè)的法律知識(shí)和行業(yè)、技術(shù)知識(shí)，同時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)容易被復(fù)制、模仿，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)容易，維權(quán)成本高，案件好不容易勝訴了，往往贏了只是臉面——最后判決賠償數(shù)額往往很低——忙活一場，最后只不過是一個(gè)名義上的勝訴罷了。而因?yàn)榍謾?quán)成本低，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于正常取得授權(quán)的成本，就形成了獲得授權(quán)不如侵權(quán)更經(jīng)濟(jì)的扭曲的市場選擇。

比如，取得一項(xiàng)專利的授權(quán)，可能專利權(quán)人要幾十萬甚至上百萬的授權(quán)費(fèi)用，但是如果直接侵權(quán)的話，未必會(huì)被發(fā)現(xiàn)，被發(fā)現(xiàn)了未必會(huì)被起訴，即使被起訴，最后也許只賠了幾萬塊錢，如此這般，為什么要正常的取得授權(quán)呢？根據(jù)趨利的市場規(guī)則，勢必造成侵權(quán)多于授權(quán)的畸形經(jīng)濟(jì)，而取得授權(quán)才是正常的商業(yè)模式。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師，本人也曾經(jīng)在很多場合多次呼吁，請求提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)判賠的數(shù)額。不過，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件賠償數(shù)額的確定，的確也有其特殊之處。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)是侵權(quán)行為的一種，我國法律對于侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，在賠償?shù)臅r(shí)候一般適用填平原則，即由侵權(quán)人賠償被侵權(quán)人的全部損失。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算。”比如，侵權(quán)人把被侵權(quán)人的一部電腦損壞了，電腦市場價(jià)格為3千元，則需賠償被侵權(quán)人3千元。被侵權(quán)人所有的損失都得到了賠償，不過也沒有因此多獲得收益。但是，雖然都是侵權(quán)行為，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為與傳統(tǒng)侵權(quán)行為相比存在若干不同之處。這些不同之處表現(xiàn)在：1、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，被侵權(quán)人未必有權(quán)利客體價(jià)值的直接貶損；2、無論是直接貶損還是各種損失，都難以量化。所以，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中很難斷定侵權(quán)人給被侵權(quán)人造成了多少損失，損失很難量化。為了便于裁判，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定了一些損失的計(jì)算的方法。

我國《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。”根據(jù)這條規(guī)定，在計(jì)算賠償數(shù)額的時(shí)候，先考慮權(quán)利人的實(shí)際損失；實(shí)際損失難以確定的，再考慮侵權(quán)人的獲利；兩者都難以確定的，根據(jù)商標(biāo)使用許可費(fèi)的倍數(shù)確定。不過，實(shí)際情況往往是：權(quán)利人的損失難以計(jì)算；侵權(quán)人的經(jīng)營行為可能有獲利，但是究竟多少利益是因?yàn)榍址噶松虡?biāo)權(quán)而獲得的，也難以計(jì)算和證明；商標(biāo)也從來沒有許可他人使用。這怎么辦呢？

我國《商標(biāo)法》同時(shí)規(guī)定了一個(gè)最后的兜底條款：“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”也就是說，在以上三者都難以確定的情況下，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)（即酌情）來裁定。實(shí)踐中，大部分案件都無法確定實(shí)際損失、獲利和商標(biāo)許可使用費(fèi)，都是由法院酌情裁定賠償數(shù)額的。

法院在根據(jù)“侵權(quán)行為的情節(jié)”判決賠償數(shù)額的時(shí)候，究竟應(yīng)該考慮哪些情節(jié)呢？《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：“人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。”從以上司法解釋可以參考的因素來看，也缺乏計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)。所以，雖然法律規(guī)定了許多法院在自由裁量的時(shí)候需要考慮的因素，但是因?yàn)槿狈梢杂?jì)量的標(biāo)準(zhǔn)，而法官往往對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活不熟悉（社會(huì)各行各業(yè)差距太大，實(shí)際上也很難熟悉），很難找到一個(gè)確切和公允的判決數(shù)額，所以法院最后的判決往往比較保守。

因?yàn)樯厦嫣岬降脑颍彿ㄔ和鶎Ｗ⒂趯κ欠駱?gòu)成侵權(quán)的審理和判決，如果僅僅是對一審的判決的賠償金額不服，很難在二審得到改判。

近來，“紫玉山莊”商標(biāo)案的判決有令人耳目一新之處。“紫玉山莊”是注冊在房地產(chǎn)類別上的商標(biāo)，原告所建的“紫玉山莊”房地產(chǎn)項(xiàng)目頗有名氣，被告在自己所建的小區(qū)名字上使用了“紫玉”這兩個(gè)核心字。一審北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決構(gòu)成侵權(quán)，被告賠償原告一百萬元。原告不服，認(rèn)為判決賠償金額少，上訴到了北京市高級人民法院。北京高院認(rèn)為被告構(gòu)成侵權(quán)，頂格判決被告賠償原告人民幣三百萬元。這是法院酌定范圍內(nèi)的最高額了。

此次“紫玉山莊”商標(biāo)案原告提起二審，主要是針對賠償金額，而二審在進(jìn)行了細(xì)致的審理、充分的論證的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改判，說明二審法院不但在意案件的定性，也在意實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對“紫玉山莊”商標(biāo)案賠償數(shù)額的裁判也是在缺少權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人獲利和商標(biāo)授權(quán)費(fèi)等基礎(chǔ)上，考慮侵權(quán)行為做出的判決，除了考慮到了本文以上提到的在法院行使自由裁量權(quán)的時(shí)候考慮因素外，這個(gè)判決還多考慮了兩點(diǎn)：1、侵權(quán)人的過錯(cuò)承擔(dān)；2、涉案商品的市場價(jià)值。

其中，侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，即侵權(quán)人是否存在“惡意”，以及惡意有多大，在一般的侵權(quán)賠償中很少考慮。本文前面已經(jīng)敘述，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)賠償一般適用填平原則，無論是否有過錯(cuò)、過錯(cuò)多少，都要賠償全部損失，所以沒有必要考慮惡意。考慮主觀過錯(cuò)往往存在于精神損害賠償和適用懲罰性賠償原則的情況下。此次北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在判斷賠償數(shù)額的時(shí)候考慮了侵權(quán)人的惡意，是否在適用懲罰性賠償原則，還是仍然在填平原則的范圍內(nèi)，亦或是考慮到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的特殊情況？這是一個(gè)值得思考的問題。本文倒是很贊同法院在確定賠償數(shù)額的時(shí)候適用懲罰性原則。

涉案商品的市場價(jià)值，這是在司法裁判的時(shí)候經(jīng)常被忽略的因素，如果涉案商品價(jià)值高，那么涉及的市場利益就很大，自然不能等同于涉案商品價(jià)值低的情況。本文認(rèn)為，這里所指的涉案商品價(jià)值高低，并非僅指注冊商標(biāo)商品本身的價(jià)值高低，比如注冊在房地產(chǎn)上商品價(jià)值就高，注冊在口香糖上商品價(jià)值就低，而是指實(shí)際案件中權(quán)利人商標(biāo)涉案商品的總體市場價(jià)值。權(quán)利人注冊了房地產(chǎn)類的商標(biāo)，但是沒有怎么使用，則不應(yīng)該判決太高的賠償；權(quán)利人注冊了口香糖商標(biāo)，雖然單個(gè)口香糖價(jià)值不高，但是總體市場價(jià)值很高，侵權(quán)人因?yàn)榍謾?quán)獲利也很大，最后判決數(shù)額也應(yīng)該高。

“紫玉山莊”案二審法院最大的貢獻(xiàn)在于：突破了一貫保守的判決數(shù)額，大大提高了賠償損失的數(shù)額，使判決對未來的侵權(quán)行為更有威懾力。雖然二審法院考慮了惡意和涉案商品的價(jià)值，但是如果依然沒有在判決數(shù)額上作出突破，依舊是“紙上談兵”，可能判決數(shù)額仍舊不能反映雙方的真實(shí)損失和獲益程度，對指導(dǎo)實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活起不到太大的作用。所以，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在這個(gè)案件上最大的貢獻(xiàn)在于克服了保守的思維，敢于判決高額的賠償。這樣的判決，警示了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重后果，為人們的經(jīng)濟(jì)生活做出了指導(dǎo)，我們應(yīng)該多歡迎這樣的判決。

希望以后法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件審判過程中，敢于突破，除了考慮性質(zhì)，更考慮數(shù)量，判決的時(shí)候考慮切合實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況的賠償金額，更有效地保護(hù)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

文 |?趙虎律師，來源 |?趙虎律師的法律博客（首發(fā)于作者個(gè)人微信公眾號“趙虎”）