案情簡(jiǎn)介：

原告林芳與被告黃強(qiáng)于1992年登記結(jié)婚。婚后兩人均取得香港居民身份證，現(xiàn)仍在婚姻關(guān)系存續(xù)期間。

2018年5月22日，雙方簽訂一份《協(xié)議》。協(xié)議載明婚后黃強(qiáng)與趙芳存在代持股協(xié)議，趙芳無(wú)償代黃強(qiáng)持有信合公司股份總額的10.13%，共計(jì)607.5萬(wàn)股，該股權(quán)全部登記在趙芳名下，相應(yīng)所有及收益權(quán)均歸黃強(qiáng)所有……黃強(qiáng)承諾，本協(xié)議簽訂之日，黃強(qiáng)將趙芳代持股權(quán)的協(xié)議（編號(hào)2012012101）的原件交予林芳，該代持協(xié)議由黃強(qiáng)及趙芳本人簽署，系合法有效且不可撤銷的協(xié)議……黃強(qiáng)須在2018年8月20日前，將400萬(wàn)股股權(quán)轉(zhuǎn)移登記到林芳或林芳指定的單位或個(gè)人名下，該400萬(wàn)股股權(quán)歸林芳所有。……協(xié)議約定管轄地為信合公司所在地法院，適用中國(guó)法律。

該協(xié)議附件有黃強(qiáng)與趙芳簽訂的編號(hào)2012012101協(xié)議（以下均稱代持股協(xié)議）一份。代持股協(xié)議約定黃強(qiáng)自愿委托趙芳作為上述股權(quán)名義持有人，趙芳同意無(wú)償代持上述股份，黃強(qiáng)有權(quán)在條件具備時(shí)，將相關(guān)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下，趙芳需無(wú)條件同意等。

根據(jù)信合公司的工商登記信息所示，趙芳為信合公司股東，持股比例為10.13%，持有607.5萬(wàn)股，即案涉400萬(wàn)股信合公司股份仍登記在趙芳名下。

后原告林芳將黃強(qiáng)、趙芳訴至法院，要求1、確認(rèn)登記在趙芳名下的廣州信合智通實(shí)業(yè)股份有限公司400萬(wàn)股的股份歸原告?zhèn)€人所有；2、判令黃強(qiáng)、趙芳履行協(xié)議，無(wú)條件配合原告將廣州信合智通實(shí)業(yè)股份有限公司400萬(wàn)股的股份變更登記至原告或原告指定的人的名下等。

被告黃強(qiáng)答辯

1、案涉股份轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是原告與黃強(qiáng)婚內(nèi)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。從雙方簽訂的案涉協(xié)議可知，原告并未支付轉(zhuǎn)讓款作為對(duì)價(jià)，案涉股份轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)實(shí)質(zhì)上為雙方協(xié)議分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的解釋（三）》第4條的規(guī)定，因原告并未提起離婚訴訟，其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間請(qǐng)求分割共同財(cái)產(chǎn)，依法不應(yīng)支持。協(xié)議未約定案涉股份為原告的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，即使轉(zhuǎn)讓后，因原告與黃強(qiáng)仍是夫妻關(guān)系，案涉股權(quán)仍是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，原告請(qǐng)求確認(rèn)案涉股份歸其個(gè)人所有并無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。同時(shí)，根據(jù)黃強(qiáng)的舉證，案涉協(xié)議是在原告承諾與黃強(qiáng)辦理離婚手續(xù)的前提下簽訂的，其法律性質(zhì)應(yīng)是財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，因原告反悔，且雙方事實(shí)上沒(méi)有辦理離婚登記，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該協(xié)議沒(méi)有生效。

2、案涉股份轉(zhuǎn)讓違反了《公司法》第141條，應(yīng)屬無(wú)效。原告提交的信合公司工商登記信息顯示案涉股份的名義持有人趙芳是公司董事，信合公司是股份有限公司，《公司法》第141條規(guī)定董事在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的25%，故案涉股份轉(zhuǎn)讓行為依法無(wú)效。

3、案涉股份變更登記的義務(wù)應(yīng)由公司承擔(dān)，與黃強(qiáng)無(wú)關(guān)，原告在本案中起訴黃強(qiáng)是起訴錯(cuò)誤。即使法院認(rèn)定案涉股份轉(zhuǎn)讓有效，黃強(qiáng)在簽訂協(xié)議時(shí)的義務(wù)已履行完畢，案涉股份為記名股票，根據(jù)《公司法》第139條第一款及第32條第一款的規(guī)定，將案涉股份變更登記至原告名下并辦理工商變更登記的義務(wù)由公司承擔(dān)。因黃強(qiáng)認(rèn)可案涉協(xié)議上其簽名的真實(shí)性，故原告應(yīng)直接向公司提出股份變更登記，公司拒絕的則參照《最高人民法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第23條的規(guī)定起訴公司，要求法院判決公司履行股份變更登記義務(wù)。

4、如果法院認(rèn)定案涉股份轉(zhuǎn)讓實(shí)際上是無(wú)償贈(zèng)與，因原告提起本案訴訟違反了案涉協(xié)議第一條第一款的保密義務(wù)，黃強(qiáng)有權(quán)根據(jù)《合同法》第192條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，主張撤銷贈(zèng)與，贈(zèng)與撤銷后，原告喪失要求黃強(qiáng)交付贈(zèng)與標(biāo)的的請(qǐng)求權(quán)。

被告趙芳答辯

趙芳不是案涉協(xié)議的當(dāng)事人，對(duì)原告不承擔(dān)合同義務(wù)，原告訴請(qǐng)趙芳配合辦理股份變更登記沒(méi)有法律依據(jù)。并且，無(wú)條件配合是寬泛概念，趙芳無(wú)法執(zhí)行。

一審廣州黃埔區(qū)法院觀點(diǎn)

本案原告林芳及被告黃強(qiáng)均是香港居民，故本案是一起涉港的股權(quán)確認(rèn)糾紛。雖黃強(qiáng)主張適用香港法律審理本案，但其并未提供相關(guān)法律依據(jù)，信合公司是一家注冊(cè)在廣東省廣州市的公司，案涉糾紛涉及信合公司股權(quán)，林芳與被告黃強(qiáng)簽訂的《協(xié)議》約定如協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)向信合公司所在地有管轄權(quán)的人民法院起訴并適用中華人民共和國(guó)法律，故本案應(yīng)適用內(nèi)地法律。

林芳與黃強(qiáng)于2018年5月22日簽訂的《協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，本院予以確認(rèn)，該協(xié)議對(duì)雙方均具有約束力。黃強(qiáng)及趙芳簽訂有代持協(xié)議，確認(rèn)登記在趙芳名下的信合公司400萬(wàn)股的股份是趙芳代黃強(qiáng)持有。關(guān)于林芳要求確認(rèn)登記在趙芳名下的信合公司400萬(wàn)股的股份歸其個(gè)人所有的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，案涉協(xié)議第二條股份處置方案第3點(diǎn)約定，黃強(qiáng)……需在2018年8月20日前將400萬(wàn)股股份轉(zhuǎn)移登記到林芳或林芳指定的單位或個(gè)人名下，該400萬(wàn)股股份歸林芳所有，現(xiàn)案涉股份并未被轉(zhuǎn)讓給第三人，故案涉股份依照協(xié)議約定應(yīng)歸林芳所有。并且，由于兩人尚處于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，而根據(jù)協(xié)議內(nèi)容探知的雙方真實(shí)意思表示，雙方應(yīng)是約定案涉股份歸林芳個(gè)人所有。因此，林芳的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求有合同及法律依據(jù)，本院予以支持。

黃強(qiáng)辯稱股份轉(zhuǎn)讓違反《公司法》第一百四十一條規(guī)定而無(wú)效，并且林芳在未提起離婚訴訟的前提下請(qǐng)求分割共同財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)支持，如果林芳同意離婚，其同意履行案涉協(xié)議，同意案涉股份歸林芳所有。對(duì)此本院認(rèn)為，第一，本案是股權(quán)確認(rèn)糾紛而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，林芳與黃強(qiáng)作為平等的民事主體，有權(quán)簽訂協(xié)議對(duì)案涉股權(quán)歸屬作出約定，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，也不應(yīng)受雙方夫妻身份的影響。第二，黃強(qiáng)認(rèn)為在林芳同意離婚的前提下將案涉股份歸林芳所有，但案涉協(xié)議并未約定相應(yīng)內(nèi)容。故黃強(qiáng)的上述抗辯均無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采納。

對(duì)于林芳要求黃強(qiáng)、趙芳無(wú)條件配合將案涉400萬(wàn)股的股份變更登記至其名下或其指定的人名下的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，首先，根據(jù)《公司法》第一百三十九條的規(guī)定，股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊(cè)。因此，案涉股份變更登記的義務(wù)主體應(yīng)為信合公司。其次，林芳與黃強(qiáng)簽訂的協(xié)議，其實(shí)質(zhì)上是兩人之間對(duì)案涉股份的所有權(quán)進(jìn)行約定，現(xiàn)林芳要求將案涉股份變更登記至其名下或者其指定的人名下，則涉及信合公司其他股東的權(quán)利，不宜在本案中一并作出處理。綜合上述兩點(diǎn)，在案涉股份依法可予變更登記時(shí)，若林芳要求信合公司辦理變更登記受阻，應(yīng)另行提起訴訟解決，又因案涉股份由趙芳代持，屆時(shí)趙芳有配合變更登記的義務(wù)。因此，林芳的此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，本院對(duì)此不予支持。?

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第一百三十九條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：?

一、確認(rèn)登記在被告趙芳名下的廣州信合實(shí)業(yè)股份有限公司400萬(wàn)股的股份歸原告林芳個(gè)人所有；

二、駁回原告林芳的其他訴訟請(qǐng)求。

福州律師蔡思斌評(píng)析：

本案是一審判決，各方實(shí)質(zhì)認(rèn)可，此后均沒(méi)有上訴案件亦已生效。但其后產(chǎn)生了多起訴訟，包括信合公司提起撤銷本案判決之訴，及后續(xù)林芳起訴公司要求配合辦理工商登記等訴訟，感興趣的朋友可以繼續(xù)查找判決研究一二。

通過(guò)本案可以清晰了解經(jīng)辦法官的判案思路。其一認(rèn)為夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議是平等主體之間簽署的，對(duì)雙方均有約束力。在案件僅為確認(rèn)股權(quán)所有人的前提下，并不認(rèn)為是在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，并不受所謂婚內(nèi)除特殊情況下一般不能分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)司法解釋限制。其二認(rèn)為夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議對(duì)夫妻有約束力，但對(duì)于所涉及代持股權(quán)的第三人同樣有約束力，該約束力是基于代持人對(duì)實(shí)際股權(quán)人的合同承諾，不能單純局限于所謂合同的相對(duì)性，而不能對(duì)第三人所持股權(quán)作相應(yīng)判決。其三認(rèn)為代持股權(quán)確認(rèn)應(yīng)僅限代持人與實(shí)際股權(quán)人，而股權(quán)變更登記牽涉到公司其他股東權(quán)利，不宜在股權(quán)確認(rèn)案件中一并處理等。

案例索引：(2018)粵0112民初5968號(hào)，當(dāng)事人系化名并有刪節(jié)。

蔡思斌

2022年4月11日

近日，湖南“操場(chǎng)埋尸案”備受社會(huì)關(guān)注。掩蓋十六年的案件重見(jiàn)天日，十六年來(lái)，對(duì)于鄧世平而言是黑暗埋沒(méi)的十六年，靈魂難安；對(duì)于鄧世平的家屬而言是痛苦扎心的十六年，內(nèi)心不平卻又無(wú)處伸冤。

盡管案件尚在辦理之中，但我們可知該案僅僅是冤假錯(cuò)案的冰山一角，也僅僅是糾正（正在糾正）的冤假錯(cuò)案的些許倒影。

在今天的法律圈，我們總是會(huì)說(shuō)“正義或許會(huì)遲到，但永遠(yuǎn)不會(huì)缺席”，與之相對(duì)應(yīng)的還有一句諺語(yǔ)“遲到的正義非正義”。正義是一個(gè)核心范疇明確、邊緣范疇模糊的概念。

《荀子》：“不學(xué)問(wèn)，無(wú)正義，以富利為隆，是俗人者也。”正義觀念萌于原始人的平等觀，形成于私有財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)后的社會(huì)。而今在倫理學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域都被廣泛討論，在倫理學(xué)中，正義通常指人們按一定道德標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)當(dāng)做的事，也指一種道德評(píng)價(jià)，即公正。

在刑事司法領(lǐng)域，無(wú)辜之人不受冤屈、有罪之人按照法定程序承擔(dān)法定罪責(zé)即是正義最基本的要求，陳興良教授曾言“司法的最高境界是無(wú)冤”，仔細(xì)揣摩，現(xiàn)實(shí)卻是如此，但不應(yīng)當(dāng)如此。

冤家錯(cuò)案的出現(xiàn)一定是違法的，嚴(yán)格依照法定程序查清案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律定罪量刑不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)個(gè)案的非正義，除非法律規(guī)定的類罪是非正義的，無(wú)冤本為刑事司法的最基本要求，現(xiàn)實(shí)中卻成為一種司法奢侈，成為一種崇高的目標(biāo)和最高的境界，以致于無(wú)限接近而不能至。

每每出現(xiàn)糾正冤假錯(cuò)案的時(shí)候，民眾的司法呼喚異常激烈，既考驗(yàn)著辦案機(jī)關(guān)，也考驗(yàn)律師承辦冤假錯(cuò)案的能力和勇氣。

為什么公眾這么關(guān)注冤假錯(cuò)案？如何讓人民感受到國(guó)家的公平公正，就在于個(gè)案的處理結(jié)果。大眾迫切想知道真相，卻往往難以獲知真相，在報(bào)道的冤假錯(cuò)案之外，我們無(wú)法想象還有多少駭人聽(tīng)聞的案件存在，我們更無(wú)法想象置身案件中的被害者及其家屬的絕望和無(wú)助，好奇之余不免心生畏懼，也許自己在未來(lái)某個(gè)時(shí)候也會(huì)成為案例中的原型人物。

近些年吸引大眾眼球的冤案屢屢出現(xiàn)，一起起沉睡已久、觸目驚心的刑事案件拉開(kāi)光明大幕，蒙冤者終于沉冤昭雪、重見(jiàn)天日。每一份無(wú)罪判決的背后，都凝聚了法律人的心血和努力。有舍棄尊嚴(yán)、丟掉自由乃至生命的當(dāng)事人，更有勇往無(wú)前的刑辯律師，他們堅(jiān)守著對(duì)法治的信仰，對(duì)正義的追求，為那些飽受冤屈的人們爭(zhēng)來(lái)自由、贏回尊嚴(yán)，讓公平正義落到具體的個(gè)案之上，維護(hù)了司法的神圣和權(quán)威。遺憾的是，真正得到糾正的冤假錯(cuò)案太少，糾正的過(guò)程也太艱難。

比如2017年的十大無(wú)罪案例：福建寧德繆新華等人故意殺人案；上海丁小紅詐騙案；新疆周遠(yuǎn)故意傷害、強(qiáng)制猥褻案；云南盧榮新故意殺人、強(qiáng)奸案；吉林省“孫氏三兄弟”孫寶國(guó)、孫寶東、孫寶民組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織、故意殺人案；黑龍江許立華詐騙案；河北邯鄲孔成杰猥褻兒童案；河北滄州楊有軍搶劫案；內(nèi)蒙古王力軍非法經(jīng)營(yíng)案；河北石家莊夏宜榮等三人虛開(kāi)增值稅發(fā)票案。這十起案件有一些共同的特征，都是生效判決數(shù)年后，經(jīng)歷種種曲折才啟動(dòng)再審程序，最終改判。

不單單是這十起案件，具有重大影響力的刑事糾錯(cuò)案件大都如此，如下圖所示：

（本圖統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)參考法律博客）

從上述冤案可以看出，真正是法院自動(dòng)再審得以糾正的幾乎沒(méi)有，糾錯(cuò)的因素大多在于“真兇再現(xiàn)”或者“亡者歸來(lái)”，蒙冤者及其家人的長(zhǎng)期申訴信訪，得以引起“兩高”重視，重啟復(fù)查予以糾正。現(xiàn)實(shí)中，很少有蒙冤者家屬能夠經(jīng)受時(shí)日消磨，耐心伸冤的。對(duì)于這些重大冤案來(lái)說(shuō)，通過(guò)正常申訴途徑糾正的可能性是微乎其微的，比如具有較大影響的張氏叔侄、佘祥林、趙作海等正常申訴都未得到平反，直到“真兇再現(xiàn)”或者“亡者歸來(lái)”才峰回路轉(zhuǎn)，出現(xiàn)了“意外”的契機(jī)。對(duì)于一般的刑事案件想要通過(guò)正常申訴得以再審恐怕更是難上加難。

相較于旁觀者來(lái)說(shuō)，正義對(duì)被害者才是最重要的，才有存在的意義。對(duì)大眾來(lái)說(shuō)，遲到的正義不過(guò)是對(duì)自己的安慰，安慰我們?cè)诜ㄖ紊鐣?huì)下，但愿不會(huì)再遭此喪盡天良的對(duì)待。

“正義會(huì)遲到，但不會(huì)缺席。”最近湖南“操場(chǎng)埋尸案”再次讓“遲到的正義”成為一個(gè)熱點(diǎn)話題。隨著部分事實(shí)細(xì)節(jié)公之于眾，在為作案手段殘忍令人震驚，人們對(duì)即將到來(lái)的正義充滿期待，充滿欣慰，這是人們對(duì)正義最樸素的渴望和禮贊，也僅僅是渴望和禮贊。

感性不等于理性。法律上的非正義包括實(shí)體的非正義和程序的非正義兩個(gè)方面，而我們往往只關(guān)注實(shí)體，以結(jié)果論是非。只有程序的正義才能保證實(shí)體的正義，人之為人，在法治國(guó)家依法享有的權(quán)利不被非法剝奪，這是最起碼的個(gè)人尊嚴(yán)和國(guó)民幸福感，遲到的正義不僅僅在實(shí)體上造成了非正義，在案件辦理過(guò)程中出現(xiàn)了嚴(yán)重的程序非正義，所以遲到的正義非正義。

罪刑法定歷來(lái)被人稱贊，但是在刑事司法層面罪刑不完全是法定，罪刑在某種意義上是人定。為什么這樣說(shuō)，罪刑法定是應(yīng)然層面的，現(xiàn)實(shí)情況是罪與非罪的認(rèn)定和刑罰的裁量都是人定的，只不過(guò)裁判者并非為所欲為，而是在依法享有裁判權(quán)的同時(shí)，法律劃定了裁判者權(quán)力的范圍，在法定的空間、幅度內(nèi)和程序下依法定罪量刑，給權(quán)力套上了枷鎖，要求裁判者根據(jù)法律規(guī)定的條件來(lái)認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而認(rèn)定法律對(duì)涉案事實(shí)的評(píng)價(jià)，最終做出判決，但裁判者還有有較大的裁量空間，這是實(shí)體上的操作。

自國(guó)家、法律等制度產(chǎn)生后，如何讓司法裁判不受外界干擾，一直是中外法治理論永恒而持久的問(wèn)題。刑法作為公法，涉及對(duì)公民的自由乃至生命的限制與剝奪，自由裁量權(quán)能否正確適用，至關(guān)重要。隨著人們對(duì)過(guò)往歷史的深度反省，刑法典的修正與完善，刑事自由裁量權(quán)也日益受到越來(lái)越多的規(guī)制。對(duì)刑事司法人員自由裁量權(quán)到底是采取一種嚴(yán)格限制的，抑或保持裁量的相對(duì)自由，是一個(gè)值得探究的問(wèn)題。

刑法適用不僅及于行為及行為所指向的危害結(jié)果，還需考察行為背后所反映的行為人之主觀惡性。因此，相對(duì)于其他部門法而言，刑法的適用更具有精密性，更關(guān)注人本身與人性，刑事自由裁量權(quán)有其自身獨(dú)特的一面。

首先，刑法是二次制裁法，刑罰涉及對(duì)個(gè)人重大權(quán)益之限制與剝奪，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)是被迫的、不得已的，刑罰適用邊界、方式必須由成文法作出明確規(guī)定，意味著刑事自由裁量權(quán)必須基于罪刑法定主義下的實(shí)體法規(guī)則——一套以刑法典為主的刑罰制裁規(guī)則。必須指出的是，由于刑事立法采取了違法與刑罰制裁的雙層體系，最高司法機(jī)關(guān)不斷出臺(tái)種種個(gè)罪之司法解釋以明確刑罰的具體適用，又基于“同案同判”，推行量刑規(guī)范化，均基于量刑均衡、裁判尺度統(tǒng)一的考量。

其二，我國(guó)未采取事實(shí)判斷與法律判斷二元制模式，而采取一種和大陸法系國(guó)家相似的事實(shí)認(rèn)定、法律適用一體化司法裁決模式。刑事司法官不僅僅要對(duì)法律適用作出選擇，還必須對(duì)事實(shí)作出判斷，這說(shuō)明自由裁量權(quán)包含了證據(jù)取舍與事實(shí)判斷權(quán)，也意味著司法判斷交由專業(yè)司法官群體。

其三，所謂的“李斯特鴻溝”，即刑事政策被認(rèn)為是刑法不可逾越的一道鴻溝，其也在一定程度上影響著自由裁量權(quán)的行使。故需要最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)頒布規(guī)范性文件，以銜接刑事政策與刑罰裁量。

可以看到，中國(guó)當(dāng)下司法對(duì)刑事自由裁量權(quán)采取一種嚴(yán)密的規(guī)制體系，規(guī)則、制度的設(shè)計(jì)者目的在于對(duì)刑事司法官在證據(jù)與事實(shí)判斷、入罪標(biāo)準(zhǔn)與量刑尺度的整個(gè)裁量過(guò)程進(jìn)行全方位的監(jiān)督。

刑罰的終極目標(biāo)是罪刑均衡，同案同判。近年來(lái)，立法、司法解釋日益精細(xì)化，證據(jù)與事實(shí)認(rèn)定規(guī)則、實(shí)體規(guī)則、量刑規(guī)則等司法操作規(guī)則進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為，可以從司法審判過(guò)程公正、完善細(xì)化刑事法律規(guī)則具體內(nèi)容等方面進(jìn)行努力，讓刑事司法官在堅(jiān)持罪刑法定原則的同時(shí)，能夠較好地運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)，進(jìn)而維護(hù)審判結(jié)果的公正，促進(jìn)司法正義，提升司法公信。

這里有必要提及一點(diǎn)，所謂的司法三段論：大前提（法律規(guī)范）——小前提（案件事實(shí)）——結(jié)論（裁判結(jié)果），這是永遠(yuǎn)正確的，但也是永遠(yuǎn)沒(méi)有應(yīng)用價(jià)值的，言之輕巧為之艱難。刑事司法的精髓在于事實(shí)認(rèn)定而不是法律適用，但就法律適用來(lái)說(shuō)，裁判者的嫻熟程度是有保障的，或者說(shuō)法律適用的爭(zhēng)議不會(huì)特別大，不排除個(gè)別案件作為特例的存在。

大多數(shù)時(shí)候冤假錯(cuò)案的問(wèn)題出在事實(shí)認(rèn)定上，司法三段論應(yīng)該是司法經(jīng)驗(yàn)——客觀事實(shí)——法律事實(shí)。一個(gè)有責(zé)任心長(zhǎng)期從事司法工作的從業(yè)者在辦案實(shí)踐中積累的提煉事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)是復(fù)制不來(lái)的，客觀事實(shí)準(zhǔn)確的說(shuō)是不成立的，因?yàn)檎l(shuí)也不知道客觀事實(shí)是什么，最初表現(xiàn)為一起事件，經(jīng)過(guò)法定程序在證據(jù)證明的基礎(chǔ)上歸結(jié)為法律事實(shí)，這一環(huán)節(jié)非嫻熟的經(jīng)驗(yàn)而不可完成，新手上路要當(dāng)心。

當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)也講求實(shí)效，一則是有些經(jīng)驗(yàn)是過(guò)時(shí)的落后的，二則是新人的好奇心和責(zé)任心會(huì)更強(qiáng)，經(jīng)驗(yàn)豐富的人未必事必躬親、面面俱到。法律事實(shí)的提煉是案件是否會(huì)成為冤假錯(cuò)案的前提。

細(xì)數(shù)每一個(gè)被糾正的案件，由一種結(jié)果改判為另一種結(jié)果，這是實(shí)現(xiàn)正義嗎？顯然不是，結(jié)果本該如此，不是正義遲到，而是裁判者為（他人）曾經(jīng)錯(cuò)誤的裁判在贖罪，原本錯(cuò)誤的裁判產(chǎn)生的惡果會(huì)因?yàn)楦呐卸謴?fù)嗎？肯定不能，被害者的人身自由，甚至是生命，豈可由裁判的糾正而復(fù)原，至于財(cái)產(chǎn)損失根本無(wú)法計(jì)算。

毋庸置疑，應(yīng)當(dāng)稱贊糾正冤假錯(cuò)案的所有參與者，是他們揭露真相，還原真實(shí)，給每一顆冰冷的心一絲絲安慰。同時(shí)，冤假錯(cuò)案糾正的越多越更表明曾經(jīng)的裁判問(wèn)題越嚴(yán)重，原本應(yīng)為而不為、亂為，錯(cuò)誤的糾正更多的應(yīng)該是引起我們的深思和檢討，而不是一路高歌，因?yàn)橐延械腻e(cuò)誤是糾正不完的，況且不可避免的還可能會(huì)出現(xiàn)新的錯(cuò)誤的裁判，糾正已有的錯(cuò)誤是分內(nèi)之責(zé)，杜絕當(dāng)下的錯(cuò)誤更是不可推卸的責(zé)任。

程序正義保障實(shí)體正義不是一句空話。個(gè)案是形形色色的，即便性質(zhì)相同，所有案件在事實(shí)細(xì)節(jié)和具體情節(jié)上都有差異，所涉及的法律問(wèn)題更會(huì)有差異，在裁判結(jié)論作出之前，多多少少都具有一定的不確定性，所以，個(gè)案的實(shí)體裁判依據(jù)的較為抽象的，不可能也不應(yīng)該具體到細(xì)節(jié)末節(jié)上。裁判結(jié)果是看得見(jiàn)的，裁判者達(dá)成裁判的過(guò)程是看不見(jiàn)的，但是案件的裁判過(guò)程應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人、律師透明、公開(kāi)，讓他看得見(jiàn)、摸的著，程序的明確、具體和可操作就是“看得見(jiàn)的正義”，也就是程序正義。

在當(dāng)下的刑事司法環(huán)境下，社會(huì)法治基礎(chǔ)上，法律職業(yè)者專業(yè)素養(yǎng)上，要使裁判結(jié)論得到人們的認(rèn)可，不僅要結(jié)果公正，裁判者還必須確保判決過(guò)程符合公平、正義的要求。在我的理解中中，公法不是賦權(quán)法，而是限權(quán)法，執(zhí)法者、司法者在享有法定權(quán)力的同時(shí)，法律提前就預(yù)設(shè)了權(quán)力的范圍和行使的方式，對(duì)公權(quán)力的規(guī)制就是對(duì)私權(quán)利的保障，規(guī)制公權(quán)力最好的良方就是公開(kāi)、透明，司法活動(dòng)的公開(kāi)、透明是保障人權(quán)最切實(shí)的措施，不需要太多的口號(hào)式呼喊。

程序的公開(kāi)化就要權(quán)力受監(jiān)督，越權(quán)有顧慮，讓被告人全方位參與，辯護(hù)人全方位參與，保證其法定權(quán)利得到行使，而不僅僅是寫在紙上的權(quán)利，程序正義能夠保證辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也只有程序正義才能較好的保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

從實(shí)體與程序的角度講，遲到的正義非正義。不但如此，在刑事司法中，司法裁判講求法定性、準(zhǔn)確性，還講求及時(shí)性。司法的及時(shí)性包括兩方面的內(nèi)容，一是不可操之過(guò)急，草草定案，二是不得過(guò)于遲緩，亡羊補(bǔ)牢，這是背離程序正義的兩種極端。

這種司法裁判的及時(shí)性一般有兩個(gè)看似矛盾的要求：一是裁判的形成不得過(guò)于遲緩，二是司法程序的運(yùn)作不得過(guò)于急速。換言之，及時(shí)性講求的是一種典型的“中庸之道”，是在過(guò)于遲緩和過(guò)于急速之間確定的一種中間狀態(tài)。在司法裁判過(guò)程中，過(guò)慢和過(guò)快構(gòu)成了與程序正義直接背離的兩種極端。

司法程序都是有期間的，暫且不論期間合理與否，法定期間都是要杜絕過(guò)快或者過(guò)慢的裁判，從追訴犯罪的角度來(lái)講，每一起裁判都是罰當(dāng)其罪、判當(dāng)其時(shí)，懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序、保障社會(huì)安寧都對(duì)及時(shí)性具有內(nèi)在的要求，被告人也需要及時(shí)裁判。

要具體界定什么及時(shí)性是困難的，但是要說(shuō)明兩頭的極端表現(xiàn)卻是可以的。過(guò)快或者過(guò)慢都是相較法定期間內(nèi)而言的，超出法定期間即為違法。如果一起案件遲遲不出裁判，辦案時(shí)間的過(guò)度延長(zhǎng)，會(huì)直接招致案件事實(shí)難以查清的困境，證據(jù)的流失往往導(dǎo)致案件的事實(shí)真相隨著時(shí)間的流逝而變得越來(lái)越難以查明，判決結(jié)果出現(xiàn)錯(cuò)誤的幾率在增加。裁判過(guò)程的遲緩和低效很可能帶來(lái)不公正的裁判結(jié)論。

長(zhǎng)期羈押而案件未決，對(duì)于被告人而言，其人身、財(cái)產(chǎn)損害更是無(wú)法計(jì)算，精神折磨非親歷者不可體會(huì)，對(duì)于家庭、社會(huì)都是損傷，在冤假錯(cuò)案中也使得真兇逍遙法外，被侵害的法益得不到及時(shí)的恢復(fù)和補(bǔ)償。

當(dāng)然司法裁判也不是形成得越快越好。操之過(guò)急，其危害不比遲延裁判小。急則亂，亂則易錯(cuò)。因?yàn)榧彼俚牟门袆t容易簡(jiǎn)略應(yīng)有的裁判程序，被告人的權(quán)益會(huì)被忽視，這在歷次嚴(yán)打中追求從重從快可見(jiàn)一斑。“嚴(yán)打”自1983年以來(lái)已經(jīng)開(kāi)展了多次，縱觀歷次“嚴(yán)打”及最高人民法院工作報(bào)告，“嚴(yán)打”偏差是很容易出現(xiàn)的，如下表：

這是歷次“嚴(yán)打”中刑事案件的統(tǒng)計(jì)情況。由此可見(jiàn)，專項(xiàng)行動(dòng)的針對(duì)重點(diǎn)罪名進(jìn)行的，自上而下的進(jìn)行，地方辦案機(jī)關(guān)往往基于政績(jī)考量，將其作為政治任務(wù)來(lái)完成，批量抓人、聲勢(shì)浩大，比如之前公開(kāi)報(bào)道的各省份在開(kāi)展“掃黑除惡”專項(xiàng)行動(dòng)后迅速抓捕了嫌疑犯數(shù)以千計(jì)，比如山西省公安機(jī)關(guān)共打掉涉黑涉惡犯罪組織和團(tuán)伙54個(gè)，其中打掉涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)組織4個(gè)，打掉惡勢(shì)力犯罪組織50個(gè)；陜西省公安廳1月25日起在全省公安機(jī)關(guān)部署開(kāi)展掃黑除惡集中收網(wǎng)行動(dòng)以來(lái)，警方已打掉黑惡團(tuán)伙202個(gè)，抓獲黑惡犯罪涉案人員1426名，破獲黑惡犯罪案件532起，查封、凍結(jié)、扣押涉案資產(chǎn)921萬(wàn)余元；河南省首批“掃黑除惡”抓捕1482人；浙江首批“掃黑除惡”抓獲1200人等等。運(yùn)動(dòng)式行動(dòng)昭然若是，一味強(qiáng)調(diào)從快從重不可避免的會(huì)出現(xiàn)“嚴(yán)打”偏差，侵犯被害人的合法權(quán)益。我們要深知：犯罪現(xiàn)象是普遍存在的，也是社會(huì)發(fā)展中必然存在的現(xiàn)象，是很難通過(guò)一次“嚴(yán)打”就能完成的，盤根錯(cuò)節(jié)、利益交織的疑難問(wèn)題更是如此。因此，運(yùn)動(dòng)化執(zhí)法傾向早該杜絕，依法行使裁判權(quán)，保障各方的合法權(quán)益是大勢(shì)所趨。

畢竟，程序正義的維護(hù)是需要有一定的時(shí)間加以保證的。沒(méi)有必要的時(shí)間投入，被告人、被害人及辯護(hù)人、訴訟代理人在調(diào)查證據(jù)、準(zhǔn)備防御和有效影響裁判結(jié)論方面，就很難有所作為。沒(méi)有必要的時(shí)間保證，訴訟各方在法庭上也難以展開(kāi)充分的舉證、質(zhì)證和辯論，使得法庭審判往往因此而流于形式，裁判的公正也無(wú)法保證。

簡(jiǎn)言之，裁判不能過(guò)于急速，也不可過(guò)于遲緩，兩者都會(huì)走向程序上的非正義，都會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)和正義的缺席。

冤假錯(cuò)案的糾正是及其困難的。盡管我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判向人民法院或者人民檢察院提出申訴的權(quán)利，同時(shí)規(guī)定人民檢察院發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的裁判可以向人民法院提出抗訴，人民法院發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的裁判可以決定再審。檢察院和法院是平反冤案的職能部門，各級(jí)法院、檢察院都設(shè)立有刑事申訴審查部門，從事冤案審查。但是，是主動(dòng)審查還是被動(dòng)審查，我們不得而知，糾正冤假錯(cuò)案異常困難卻是現(xiàn)實(shí)。

司法實(shí)踐中，既然法律明確規(guī)定再審糾錯(cuò)程序，為什么這些冤案不能通過(guò)正常的申訴途徑來(lái)解決呢？從制度上說(shuō)，我國(guó)刑事再審程序的啟動(dòng)，事實(shí)上只以生效判決確有錯(cuò)誤為前提，這有很明顯的主觀主義色彩；從程序上說(shuō)，一般由司法機(jī)關(guān)通過(guò)書(shū)面審查啟動(dòng)，沒(méi)有當(dāng)事人、律師、證人直接參與的聽(tīng)證程序。哪些新證據(jù)能證明原審判決確有錯(cuò)誤，由司法機(jī)關(guān)，甚至是由原審法院來(lái)認(rèn)定，這就增加了翻案的難度。呈現(xiàn)在我們面前的是一份判決，但是案件的辦結(jié)是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，參與人員廣泛，經(jīng)歷程序復(fù)雜，僅從一個(gè)結(jié)果來(lái)判斷整個(gè)過(guò)程的錯(cuò)誤顯然是具有較大困難的，糾正冤假錯(cuò)案也就變得艱難。

對(duì)冤假錯(cuò)案的強(qiáng)力糾正，是我們孜孜不倦的祈求，一些已經(jīng)成為“歷史”的案件被重新翻出，辦案機(jī)關(guān)要以實(shí)事求是的態(tài)度糾正冤假錯(cuò)案，只是這樣的案例太過(guò)罕見(jiàn)。面對(duì)現(xiàn)狀，糾正冤假錯(cuò)案的路在何方，當(dāng)前從最高人民法院自上而下要求糾正冤假錯(cuò)案的現(xiàn)實(shí)情勢(shì)下，盡管荊棘蹣跚，也是難得的時(shí)機(jī)，以糾正冤假錯(cuò)案為契機(jī)，保障被告人的各項(xiàng)法定權(quán)利，保障辯護(hù)人依法行使法定權(quán)利，最大可能的防止出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，是司法從業(yè)者最崇高的使命。因?yàn)檫t到的正義非正義，與其事后糾錯(cuò)，不如事前防范避免出錯(cuò)。

當(dāng)然，知錯(cuò)能改善莫大焉。