來源：人民法院報；作者：江瑾

【案情】

2015年8月12日下午，被告人李某從自己居住的工廠宿舍房間出來，推開了工友王某的宿舍房門，見王某上半身赤裸躺在床上，而四周無人，遂上前脫掉王某的內褲，撫摸王某的上身和下體，準備強行與王某發生性關系。因王某極力反抗并勸導，李某放棄了對王某實施侵害，離開現場。之后，王某的男友得知此情，向公安機關報案，李某于當天晚上被公安機關抓獲歸案。

【分歧】

本案被告人李某在對被害人實施強奸的過程中，因被害人勸導而主動放棄犯罪，符合犯罪中止的成立要件。但對于被告人的行為有無造成損害、能否免除處罰，存在兩種觀點：

第一種觀點認為，被告人李某在欲強奸被害人之前實施了猥褻行為，給被害人的精神造成了極大的恐慌，應認定其行為對被害人造成損害，只能減輕處罰而不能免除處罰。

第二種觀點認為，被告人李某自動放棄犯罪構成犯罪中止，其行為沒有給被害人造成損害，應當免除處罰。

【評析】

筆者同意第二種觀點。理由如下：

1.中止犯造成的損害是為刑法所評價的達到嚴重社會危害性的后果，而不是一般意義上的損害。

有觀點認為，刑法第二十四條規定的損害是指一般意義上的損害，包括行為造成他人的身體疼痛、輕微的傷害、微薄的財物損失、精神上的損害等等。只要造成了一般意義上的損害就屬于造成損害的范疇，就應當減輕而非免除處罰。對此，筆者不敢茍同，因為在一般情況下，任何犯罪行為一經實施，或多或少都會對刑法所保護的法益造成損害，根本不存在沒有造成損害的情形。如果將犯罪中止中的損害等同于一般意義上的損害，犯罪中止制度將名存實亡。既然有無造成損害具有決定是否對犯罪人發動刑罰的功能，那么，根據刑罰的謙抑性要求，只有當損害達到嚴重社會危害性時，才能將之納入刑法的處罰范圍。

2.將中止犯造成的損害等同于一般意義上的損害，與刑法設立中止免除處罰的目的相悖。

刑法之所以規定對犯罪中止的處罰遠輕于對犯罪未遂、犯罪預備的處罰，就在于鼓勵行為人懸崖勒馬，放棄正在實施的犯罪行為或積極有效地防止犯罪結果的發生，為其架設起一架后退的金橋，促使其迷途知返，從而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度減輕犯罪對社會的危害性。如果將中止犯造成的損害等同于一般意義上的損害，不論犯罪中止造成損害的程度如何，都不能免除處罰，最輕也得減輕處罰，這會給行為人以錯誤導向，因為只要一犯罪就會造成損害，不論是否中止都要受到處罰，那么犯罪分子就會鋌而走險，將犯罪進行到底，不利于鼓勵犯罪分子及時放棄犯罪。

3.認定中止犯造成的損害必須是達到嚴重危害性的后果，符合立法本意，更是貫徹罪責刑相適應的內在要求。

如果認定中止犯造成的損害是一般意義上的損害，而無須達到一定程度的社會危害性，則有可能違背立法本意、違背罪責刑相適應的原則。舉個例子，行為人毆打他人致人輕微傷，在不考慮行為人主觀故意的情況下，如果考慮定故意傷害罪，則因被害人的傷情尚未達到輕傷而不能對其進行定罪處罰；反之，如果將該輕微傷認定為故意殺人罪中止所造成的損害，則應當在三至十年有期徒刑之間量刑。由此可見，如果將中止犯所造成的損害認為是一般意義上的損害而無須達到一定程度的社會危害性，中止反而成為法律從嚴懲處的情節，有違立法本意，也與罪責刑相適應的原則相悖。

本案中，被告人在對被害人實施強奸的過程中，因被害人勸導而主動放棄犯罪，符合犯罪中止的成立要件。雖然被告人在犯罪過程中有強行脫掉被害人的內褲，并對被害人的上身和下體進行撫摸的行為，但案發后被害人反應如常，未出現痛哭流涕、夜不能寐等精神異常現象，也未致被害人遭受輕傷以上的身體傷害或造成被害人精神失常、自殺等刑法意義上的損害，且刑法規定情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。因此法院認定被告人的中止行為沒有造成損害，對被告人免予刑事處罰。

（作者單位：廣東省潮州市中級人民法院）