文 |?云闖律師

來源 |?云闖律師的法律博客

虛假出資或者抽逃出資的股東應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，但在債權(quán)人要求虛假出資或抽逃出資的股東承擔(dān)民事責(zé)任的案件中，作為原告的債權(quán)人往往存在舉證方面的困難和障礙。這是因?yàn)椋ǔＧ闆r下股東虛假出資或抽逃出資的行為不易為外人察覺，公司的業(yè)務(wù)往來賬冊(cè)、資產(chǎn)負(fù)債表等關(guān)鍵證據(jù)均保存于公司內(nèi)部，因而使得司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定虛假出資以及股東抽逃出資存在一定的難度。

以下結(jié)合司法實(shí)踐中的相關(guān)案例，對(duì)股東抽逃出資行為進(jìn)行分析：

《公司法司法解釋（三）》在2014年2月17日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1504次會(huì)議討論并進(jìn)行修改，修改后的司法解釋刪除了原第12條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，即“將出資款轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”認(rèn)定為抽逃出資的規(guī)定。本書認(rèn)為，司法解釋之所以刪除該項(xiàng)規(guī)定系因?yàn)樾薷暮蟮摹豆痉ā啡∠藦?qiáng)制驗(yàn)資的規(guī)定，并同時(shí)實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。但是，該項(xiàng)規(guī)定的刪除并不意味著“將出資款轉(zhuǎn)入公司（驗(yàn)資）賬戶后又轉(zhuǎn)出”的行為不再被認(rèn)定為抽逃出資。相反，該種行為在司法實(shí)踐中仍普遍存在。主要原因在于新《公司法》實(shí)施的時(shí)間不長(zhǎng)，此前折中授權(quán)資本制下墊付出資等歷史遺留問題仍不時(shí)發(fā)生。另外，注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制與取消強(qiáng)制驗(yàn)資并不等于股東將出資款轉(zhuǎn)入公司賬戶后立即轉(zhuǎn)出的行為就不再視為“抽逃出資”。相反，股東將出資款轉(zhuǎn)入公司賬戶后又立即轉(zhuǎn)出的事實(shí)，仍可以成為股東抽逃出資的初步證據(jù)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第20條的規(guī)定，“當(dāng)事人之間對(duì)是否履行出資義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，原告提供對(duì)股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。”

事實(shí)上，最高人民法院就河北省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示，在（2014）民二他字第19號(hào)答復(fù)中指出：“2014年2月20日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》施行后尚未終審的股東出資相關(guān)糾紛案件，人民法院經(jīng)審理查明，公司成立后，股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后，未經(jīng)法定程序又轉(zhuǎn)出，損害公司權(quán)益的，可以依照該規(guī)定第十二條第四項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定該股東抽逃出資。”

【案例1】泰州東方小鎮(zhèn)商務(wù)管理有限公司訴泰州道格拉斯名品村商業(yè)管理有限公司、陸強(qiáng)、吳玉等企業(yè)借貸糾紛案

泰州東方小鎮(zhèn)商務(wù)管理有限公司（東方公司）引入歐美化妝品OUTLETS模式，與被告泰州道格拉斯名品村商業(yè)管理有限公司（道格拉斯公司）簽訂《關(guān)于化妝品OUTLETS的商務(wù)合作協(xié)議》，合同約定了運(yùn)作模式、雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等條款。同時(shí)，為了支持道格拉斯公司順利開展該項(xiàng)目及實(shí)體店的運(yùn)營(yíng)工作，東方公司同意無息借給道格拉斯公司800萬(wàn)元作為啟動(dòng)資金。經(jīng)法院審理查明，道格拉斯公司成立于2011年7月12日，注冊(cè)資本為500萬(wàn)元，由陸強(qiáng)出資475萬(wàn)元、吳玉出資25萬(wàn)元共同發(fā)起設(shè)立，陸強(qiáng)擔(dān)任法定代表人。同年11月24日，吳玉將其所持道格拉斯5%的股權(quán)以25萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給樊挺。2013年4月15日，樊挺將其持有的上述股權(quán)以25萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給豐海菁（系陸強(qiáng)岳母），陸強(qiáng)將其持有的道格拉斯股權(quán)以475萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給其妻江雋。上述轉(zhuǎn)讓均辦理了工商變更登記。據(jù)江蘇中興會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的驗(yàn)資報(bào)告顯示：道格拉斯公司章程規(guī)定注冊(cè)資本為500萬(wàn)元，由股東陸強(qiáng)、吳玉足額繳納。另查明，2011年7月14日，道格拉斯公司向上海歐折貿(mào)易有限公司（歐折公司）匯出款項(xiàng)500萬(wàn)元。歐折公司系江雋設(shè)立的一人有限責(zé)任公司，成立于2007年10月11日，注冊(cè)資本為10萬(wàn)元，法定代表人為江雋。后因道格拉斯公司經(jīng)營(yíng)不善，無力償還所借款項(xiàng)，東方公司遂訴至法院，請(qǐng)求判令原股東陸強(qiáng)、吳玉、樊挺以及現(xiàn)股東豐海菁、江雋對(duì)道格拉斯公司債務(wù)在抽逃出資范圍內(nèi)承擔(dān)連帶補(bǔ)充賠償責(zé)任。法院審理后認(rèn)為，道格拉斯公司在陸強(qiáng)、吳玉2011年7月6日完成驗(yàn)資后，于同年7月14日通過銀行匯款方式將500萬(wàn)元轉(zhuǎn)入歐折公司賬戶；且陸強(qiáng)系道格拉斯公司執(zhí)行董事、法定代表人，江雋與陸強(qiáng)系夫妻關(guān)系，為一人公司歐折公司的股東。在東方公司已經(jīng)提供陸強(qiáng)抽逃出資的初步證據(jù)后，被告陸強(qiáng)、吳玉、江雋并未依法提供證據(jù)證明道格拉斯公司基于合法目的且已履行正當(dāng)程序?qū)?00萬(wàn)元轉(zhuǎn)入歐折公司，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陸強(qiáng)濫用職權(quán)，實(shí)施了抽逃出資的行為。被告吳玉作為公司股東、監(jiān)事，應(yīng)當(dāng)知道陸強(qiáng)實(shí)施了抽逃出資的行為，即應(yīng)根據(jù)公司法或公司章程的規(guī)定補(bǔ)足其本人應(yīng)繳納的出資，但其并未提供已足額繳納25萬(wàn)元出資的證據(jù)，故依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未履行出資義務(wù)的法律責(zé)任。江雋、樊挺、豐海菁等皆明知或應(yīng)知陸強(qiáng)、吳玉抽逃出資或者未全面履行出資義務(wù)的事實(shí)仍受讓其股東，應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；遂判令被告陸強(qiáng)、江雋在抽逃出資的475萬(wàn)元本息范圍內(nèi)對(duì)道格拉斯公司借款連帶承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；判令被告吳玉、樊挺、豐海菁在25萬(wàn)元本息范圍內(nèi)對(duì)道格拉斯公司借款連帶承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

最高人民法院在長(zhǎng)春市商業(yè)銀行北國(guó)支行與新產(chǎn)業(yè)投資股份有限公司、吉林省商務(wù)廳等借款合同糾紛案終審判決的裁判要旨中明確：“出資人從公司收回資金，在其沒有證據(jù)證明除注冊(cè)資金外，另有其他形式資金投入公司的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人收回的資金系公司資產(chǎn)的組成部分，出資人的行為屬于抽逃公司資產(chǎn)，對(duì)于公司對(duì)外所負(fù)債務(wù)，公司首先應(yīng)以其自有財(cái)產(chǎn)清償，如果公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，出資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”

在公司不具備分配盈余條件的情況下進(jìn)行盈余分配，或者向股東分配的盈余超過公司當(dāng)期可分配的盈余與公司提取法定公積金的總和，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為抽逃出資。如在姜光先訴昌邑市華新礦業(yè)有限公司股東資格確認(rèn)案中，法院即認(rèn)定被告華星公司自成立以來一直按照每百元每月兩元支付股東股息的做法屬于變相抽逃出資。公司盈余分配應(yīng)遵循“無盈不分”的原則，詳見本書第四章的相關(guān)論述。

在湖北省建工第五建設(shè)有限公司廈門分公司訴莊錫安、第三人廈門嘉隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛案中，法院查明，作為廈門嘉隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司注冊(cè)資本金的港幣1991.2萬(wàn)元匯入嘉隆公司后，即大量地以“借款”等名義退還投資單位。法院同時(shí)明確，股東與公司之間的款項(xiàng)往來屬于借款還是抽逃出資，應(yīng)從有無借款合同、有無還款期限、有無支付利息、公司是否催討債務(wù)、有無擔(dān)保、公司有無召開董事會(huì)或股東會(huì)進(jìn)行討論、進(jìn)出款項(xiàng)的數(shù)額大小及款項(xiàng)進(jìn)出的時(shí)間關(guān)系等方面綜合進(jìn)行判斷。但被告莊錫安以及第三人嘉隆公司均未能舉證證明嘉隆公司與所謂的投資單位之間存在借款合同、擔(dān)保合同、還款期限、利息支付以及公司就所謂的借款召開董事會(huì)或股東會(huì)予以討論的事實(shí)。因此，在本案中，嘉隆公司股東莊錫安的行為屬于抽逃出資而非借款。

【案例2】光彩寶龍?zhí)m州新區(qū)建設(shè)有限公司、寶納資源控股（集團(tuán)）有限公司與袁玉岷、龍灣港集團(tuán)有限公司股東出資糾紛案

光彩寶龍?zhí)m州新區(qū)建設(shè)有限公司（光彩寶龍公司）系龍灣港集團(tuán)有限公司（龍灣港公司）與寶納資源控股（集團(tuán)）有限公司的前身中寶納資源控股有限公司（均簡(jiǎn)稱“寶納公司”）共同發(fā)起設(shè)立的有限責(zé)任公司。其中龍灣港公司以貨幣出資2719.2萬(wàn)元持有公司股權(quán)的51.5%，寶納公司出資2650.8萬(wàn)元（已繳納）持有公司股權(quán)的48.5%。龍灣港公司為履行其出資義務(wù)，向珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)瑞福星醫(yī)藥工業(yè)公司（瑞福星公司）借款1439萬(wàn)元，該借款由寶納公司提供擔(dān)保。嗣后龍灣港公司分兩筆向光彩寶龍公司足額繳納了出資。2007年12月4日，光彩寶龍公司以支付工程款的名義向疏浚公司（系龍灣港公司持股80%的控股子公司，袁玉岷在龍灣港公司、光彩寶龍公司、疏浚公司三家公司中均擔(dān)任法定代表人）匯款1439萬(wàn)元。次日疏浚公司又以工程款名義將上述款項(xiàng)轉(zhuǎn)付給瑞福星公司。最高人民法院另案判決認(rèn)定疏浚公司與光彩寶龍公司沒有事實(shí)上的工程合同關(guān)系或者委托關(guān)系，光彩寶龍公司支付給疏浚公司的1439萬(wàn)元未用于工程建設(shè)，而是由疏浚公司支付給瑞福星公司償付了借款。光彩寶龍公司、寶納公司訴至法院請(qǐng)求確認(rèn)龍港灣公司抽逃了對(duì)光彩寶龍公司的出資，并判令袁玉岷對(duì)抽逃出資行為承擔(dān)連帶責(zé)任；得到了甘肅高院及最高法院的部分支持。法院認(rèn)為，被告袁玉岷利用關(guān)聯(lián)公司的便利，從光彩寶龍公司以支付工程款的名義向疏浚公司匯款1439萬(wàn)元，第二天又從疏浚公司將該筆款再次以工程款的名義轉(zhuǎn)付給瑞福星公司，生效判決已經(jīng)認(rèn)定二者將沒有事實(shí)上的工程合同及委托關(guān)系……，“故被告袁玉岷將龍灣港公司投到光彩寶龍公司1439萬(wàn)元的注冊(cè)資金，以虛構(gòu)的工程款名義轉(zhuǎn)到了關(guān)聯(lián)公司疏浚公司，再由疏浚公司支付給瑞福星公司，最終償還了龍港灣公司向瑞福星公司的1439萬(wàn)元借款。由此可見，該行為已構(gòu)成抽逃出資。”

如在大柴旦西海化工有限責(zé)任公司等訴青海昆侖礦業(yè)有限責(zé)任公司股東知情權(quán)、盈余分配權(quán)糾紛案以及通聯(lián)資本控股有限公司與中國(guó)銀行泰州高港支行、釔利灃光電科技（泰州）公司、上海釔利灃公司借款合同糾紛案、光彩寶龍?zhí)m州新區(qū)建設(shè)有限公司、寶納資源控股（集團(tuán)）有限公司與袁玉岷、龍灣港集團(tuán)有限公司股東出資糾紛案中，均存在利用關(guān)聯(lián)關(guān)系抽逃出資的情形。

司法解釋難以將抽逃出資的情形一一予以列舉，故設(shè)置此兜底條款。如在張南華訴常德市美麗房產(chǎn)有限公司民間借貸糾紛案中，法院認(rèn)定股東將公司對(duì)外投資形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，構(gòu)成抽逃出資。該案基本案件事實(shí)是，美麗房產(chǎn)公司以酒店房產(chǎn)等實(shí)物出資2100萬(wàn)元與陳文軍貨幣出資900萬(wàn)元于2009年4月7日注冊(cè)成立托斯卡納公司。4月16日，陳文軍、黃玲（均系美麗房產(chǎn)公司股東）即與美麗房產(chǎn)公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將美麗房產(chǎn)公司在托斯卡納公司的股權(quán)轉(zhuǎn)至自己名下，并進(jìn)行工商登記。湖南省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，陳文軍作為美麗房產(chǎn)公司股東，其將公司對(duì)外投資形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，足以使債權(quán)人對(duì)其抽逃出資產(chǎn)生合理懷疑，其應(yīng)當(dāng)在未能證明自己足額出資1200萬(wàn)元的本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第20條的規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中，“原告對(duì)股東是否履行出資義務(wù)只需提供產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，由被告股東舉證證明其已經(jīng)實(shí)際履行出資義務(wù)的事實(shí)。如果被告股東不能提供充分證據(jù)證明其已履行出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。即在股東是否履行出資義務(wù)的舉證責(zé)任上，一方面考慮權(quán)利人舉證上的現(xiàn)實(shí)困難，將是否依法履行出資義務(wù)的舉證責(zé)任分配給被告股東，另一方面為防止濫訴又未簡(jiǎn)單規(guī)定為舉證責(zé)任倒置，而是要求原告提供能夠產(chǎn)生合理懷疑的初步證據(jù)后再將舉證責(zé)任倒置給被告股東。”

股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如果轉(zhuǎn)讓人與受讓人簽訂合同時(shí)約定以分期付款方式支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，同時(shí)就最后一筆另行簽訂還款協(xié)議，約定以轉(zhuǎn)讓人辦理變更登記為生效要件后受讓人才負(fù)有支付義務(wù)，當(dāng)轉(zhuǎn)讓人按約定履行義務(wù)時(shí)，受讓人拒絕提供相關(guān)材料導(dǎo)致手續(xù)無法辦理，這時(shí)轉(zhuǎn)讓人該怎么辦？

金星公司為有限責(zé)任公司，陳民政原系金星公司持股6%的股東，張名苑原為金星公司持股40%的股東，并擔(dān)任公司法定代表人和監(jiān)事。

2010年10月16日，上述兩人作為股權(quán)的出讓方，與鄭敏作為股權(quán)的受讓方，共同簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定出讓方分別將其持有的40%及6%的股份轉(zhuǎn)讓給受讓方。同日，根據(jù)上述《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的約定，陳民政與鄭敏簽訂一份《還款協(xié)議書》以及一份《股權(quán)質(zhì)押合同》，約定鄭敏以其即將擁有的金星公司18%的股權(quán)作質(zhì)押，該質(zhì)押合同是無條件及不可撤銷的，是上述《還款協(xié)議書》的組成部分，質(zhì)押合同自上述《還款協(xié)議書》生效時(shí)而同時(shí)生效，自《還款協(xié)議書》之債務(wù)和利息全部清償后自動(dòng)失效。該合同簽訂后，雙方?jīng)]有辦理股權(quán)質(zhì)押的登記備案手續(xù)。2010年10月26日，張名苑與陳政民簽訂《權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將其在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中享有的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給陳民政。

上述合同簽訂后，鄭敏于2010年11月29日向陳民政支付首期款人民幣300萬(wàn)元，于2010年12月3日前分期向陳民政還款人民幣300萬(wàn)元，余款人民幣386.4萬(wàn)元一直未付。陳民政及張名苑將其銀行私章以及公章等印鑒、賬目資料、文件資料等交給公司保管以辦理相關(guān)的工商登記變更手續(xù)。但是，在辦理工商登記變更時(shí)，鄭敏遲遲不愿提供身份證件等相關(guān)材料。

2011年4月11日，陳民政向鄭敏郵寄了《關(guān)于簽署相關(guān)文件并提供相關(guān)證照以盡快辦妥金星公司的法定代表人（董事長(zhǎng)）工商變更登記事宜的函》及相關(guān)附件，請(qǐng)鄭敏在5日內(nèi)簽署相關(guān)文件資料，并與相關(guān)證照等一并提供給陳民政，以便陳民政自行辦理金星公司上述工商變更登記事宜。但其未在上述時(shí)間內(nèi)向陳民政提供任何資料、證照等，也未作出任何解釋說明。同年5月29日，陳民政再次向郵寄《關(guān)于再次催促簽署相關(guān)文件并提供相關(guān)證照以盡快辦妥金星公司的法定代表人（董事長(zhǎng)）工商變更登記事宜的函》，催促鄭敏向陳民政提供辦理董事長(zhǎng)（法定代表人）工商變更登記事宜的文件資料及相關(guān)證照。但鄭敏仍未予答復(fù)。

最后陳民政向法院依法起訴，請(qǐng)求法院依法判令鄭敏支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓余款386.4萬(wàn)元人民幣元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為2011年4月11日和5月29日，陳民政兩次發(fā)函催促鄭敏盡快簽署文件辦理金星公司法定代表人工商變更登記事宜。鄭敏不主動(dòng)履行該義務(wù)，對(duì)陳民政的協(xié)助要求也未予以配合，致使金星公司法定代表人的變更手續(xù)無法辦理，其行為有悖誠(chéng)實(shí)信用原則，屬于惡意阻卻《還款協(xié)議書》生效條件成就的情形。故依法判令鄭敏依法向陳民政支付剩余的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

福州蔡思斌律師解答：附條件合同是指合同主體在合同中以將來發(fā)生的事實(shí)作為決定合同效力的發(fā)生或消滅依據(jù)的合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十五條規(guī)定：“附條件生效的合同，自條件成就時(shí)生效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如果轉(zhuǎn)讓人與受讓人簽訂合同時(shí)約定以分期付款方式支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，同時(shí)就最后一筆另行簽訂還款協(xié)議，約定以轉(zhuǎn)讓人辦理變更登記為生效要件后受讓人才負(fù)有支付義務(wù)，當(dāng)轉(zhuǎn)讓人按約定履行義務(wù)時(shí)，受讓人拒絕提供相關(guān)材料導(dǎo)致手續(xù)無法辦理，在此情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是受讓人存在惡意阻止協(xié)議生效條件成就的故意，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為還款協(xié)議的生效條件已經(jīng)成就，所以受讓人應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定履行支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的義務(wù)。

蔡思斌律師

2017年1月3日

關(guān)鍵詞：高級(jí)管理人員? 競(jìng)業(yè)禁止? 公司法??公司高級(jí)管理人員任職辦法? 同類經(jīng)營(yíng)?

裁判要旨：高級(jí)管理人員與公司訂有競(jìng)業(yè)禁止約定，其是否違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)以其競(jìng)業(yè)行為謀取的不正當(dāng)利益是否歸屬其本人為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，以何人之名義并不重要。在其任職高管期間，由其配偶以夫妻共同財(cái)產(chǎn)投資經(jīng)營(yíng)相似的營(yíng)業(yè)，所得收益亦屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，可以認(rèn)定其行為違反了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

案情簡(jiǎn)介：

博業(yè)公司（有限責(zé)任公司），于2005年5月26日成立，主要經(jīng)營(yíng)建筑工程建設(shè)；對(duì)市政、水利、環(huán)保基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的投資；建筑材料銷售、工程管理服務(wù)等。朱文武系博業(yè)公司的股東之一，在公司成立之初即進(jìn)入公司工作。

2011年1月1日，雙方簽訂《勞動(dòng)合同書》的約定：朱文武在博業(yè)公司任常務(wù)副總經(jīng)理；合同期限自2011年2月1日起至2016年1月31日止；《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法》作為本合同的補(bǔ)充協(xié)議，雙方共同遵守；朱文武作為博業(yè)公司聘用的高級(jí)管理人員實(shí)行年薪制，待遇按所聘崗位參照《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法》執(zhí)行；……。依據(jù)該任職辦法，朱文武從2011年起全年的基本年薪和績(jī)效年薪均為80000元，之后，每年增加10%（其中，朱文武自2011年至2016年間實(shí)際領(lǐng)取績(jī)效年薪共計(jì)336166元）。

2015年1月13日，經(jīng)股東決定，以朱文武對(duì)公司十年來的付出和貢獻(xiàn)為由對(duì)朱文武實(shí)行獎(jiǎng)勵(lì)，其中現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)1150000元（以借條形式向原告預(yù)借，原借條作廢轉(zhuǎn)為獎(jiǎng)金），另獎(jiǎng)勵(lì)價(jià)值200000元的龍巖云頂鄉(xiāng)村高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張。

2015年3月，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系。后因雙方產(chǎn)生糾紛，博業(yè)公司于2015年11月11日提起勞動(dòng)仲裁，要求朱文武返還其于2011年至2014年在原告處擔(dān)任高管期間取得的高管績(jī)效年薪336166元、特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元、價(jià)值200000元的高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張及金田公司、金田龍巖分公司對(duì)朱文武的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同日，龍巖市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以博業(yè)公司的申請(qǐng)不在本委受理范圍為由作出不予受理通知書。

博業(yè)公司不服該仲裁裁決，于2015年11月20日以相同理由向龍巖市新羅區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求判令：1.朱文武立即向博業(yè)建公司返還其于2011年至2014年在博業(yè)公司處擔(dān)任高管期間所取得的高管績(jī)效年薪336166元、特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元、價(jià)值200000元的龍巖云頂鄉(xiāng)村俱樂部高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張; 福建金田建設(shè)工程有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司龍巖分公司對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

審理中法院另查明：（一）2011年1月1日，博業(yè)公司制定《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法》（試行），其中：1.高管任職資格條件；2.待遇享受：（一）基本年薪···三、特別說明：（三）違反同業(yè)競(jìng)止原則，不享受待遇享受之（二）～（八）條；違反同業(yè)禁止指自營(yíng)與公司同類的業(yè)務(wù)，和他人合營(yíng)與公司同類的業(yè)務(wù)，為他人經(jīng)營(yíng)與公司同類的業(yè)務(wù)，泄露公司的商業(yè)秘密、技術(shù)秘密以及與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，泄露公司具有經(jīng)濟(jì)利益等價(jià)值的其他保密事項(xiàng)等，具體包括但不限于以下四種情形：1.嚴(yán)格禁止入股或經(jīng)營(yíng)其他同類公司、分公司······

（二）案外人李曉英系朱文武之妻，雙方于1999年10月28日辦理結(jié)婚登記手續(xù)。2012年8月17日，朱文武之妻李曉英投資入股金田公司，該公司的經(jīng)營(yíng)范圍為市政公用工程、房屋建筑工程、建筑裝修裝飾、建筑智能化工程、水利水電工程、混凝土預(yù)制構(gòu)件等。2015年5月5日，金田公司設(shè)立被告金田龍巖分公司。

經(jīng)審理，新羅法院一審認(rèn)為，依《博業(yè)公司高級(jí)管理人員任職辦法》（試行）的約定，朱文武所領(lǐng)取績(jī)效年薪應(yīng)當(dāng)屬于福利待遇，并非屬于工資，現(xiàn)朱文武違反法律規(guī)定及雙方之間的約定，朱文武無權(quán)享受該福利待遇。另朱文武抗辯認(rèn)為特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元及價(jià)值200000元高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍一張屬于朱文武對(duì)其在公司的貢獻(xiàn)所做的特殊獎(jiǎng)勵(lì)，與競(jìng)業(yè)限制無關(guān)，但依據(jù)《博業(yè)公司高級(jí)管理人員任職辦法》（試行）的約定，前述款項(xiàng)應(yīng)屬于利潤(rùn)分享，現(xiàn)朱文武違反法律規(guī)定及雙方之間的約定，朱文武無權(quán)享受該福利待遇。遂判決如下：被告朱文武應(yīng)于本判決生效之日起二十日內(nèi)返還福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司2012年下半年至2014年度的績(jī)效年薪215833元及特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元，以及價(jià)值200000元的龍巖云頂鄉(xiāng)村高爾夫球場(chǎng)會(huì)籍一張。2.駁回原告福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

被告朱文武不服上訴，龍巖中院二審維持原判，駁回上訴。

法院觀點(diǎn)：

新羅法院：朱文武系博業(yè)公司的股東及高級(jí)管理人員，依據(jù)《公司法》第一百四十八條的規(guī)定及《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法（試行）》的約定，朱文武在博業(yè)公司處任職期間負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，即未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得以自己的名義從事與公司業(yè)務(wù)相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，包括不得為他人經(jīng)營(yíng)即為他人從事與公司相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或者雖以他人名義所為的競(jìng)業(yè)行為，但受益主體為自己的“隱蔽”競(jìng)業(yè)行為。本案中，朱文武之妻李曉英于2012年8月17日投資入股金田公司，金田公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)與朱文武所任職的博業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)基本類同，朱文武的配偶李曉英從事與朱文武任職公司相類同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)視為朱文武從事了競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

朱文武違反《公司法》第一百四十八條的規(guī)定及《福建博業(yè)建設(shè)工程有限公司高級(jí)管理人員任職辦法（試行）》的約定，因此朱文武無權(quán)享受2012年下半年起至2014年度的績(jī)效年薪待遇及特殊獎(jiǎng)勵(lì)1150000元，以及價(jià)值200000元的高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍一張，所領(lǐng)取的績(jī)效年薪、特殊獎(jiǎng)勵(lì)、高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍應(yīng)當(dāng)予以返還。現(xiàn)福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司訴請(qǐng)朱文武返還已領(lǐng)取的績(jī)效年薪、特殊獎(jiǎng)勵(lì)、高爾夫球場(chǎng)的會(huì)籍，理由正當(dāng)，予以支持，但績(jī)效年薪應(yīng)以朱文武于2012年下半年至2014年度實(shí)際領(lǐng)取的215833元（46000元＋43333元＋42000元＋43500元＋41000元）為準(zhǔn)。

??龍巖中院：一、朱文武是否違反公司高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)？

《公司法》第二百一十六條規(guī)定：“高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”。2011年1月1日，朱文武與福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂《勞動(dòng)合同書》約定朱文武在福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司處任常務(wù)副總經(jīng)理。朱文武系福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司的高級(jí)管理人員。《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：（五）未經(jīng)股東或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。

2012年8月17日，朱文武的妻子李曉英出資360萬(wàn)元入股福建金田建設(shè)工程有限公司，占該公司45%股權(quán)。福建金田建設(shè)工程有限公司的經(jīng)營(yíng)范圍與博業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)范圍相類似，均為房屋建筑工程、市政公用工程、建筑裝修裝飾工程等。朱文武在福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司任職高管期間，其妻子李曉英投資入股福建金田建設(shè)工程有限公司，經(jīng)營(yíng)相類似的營(yíng)業(yè)，盡管福建金田建設(shè)工程有限公司的股東系朱文武的妻子李曉英，而非朱文武本人，但朱文武與李曉英系夫妻關(guān)系，投資入股福建金田建設(shè)工程有限公司的資金系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，福建金田建設(shè)工程有限公司公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)收益均亦屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。是否違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)以朱文武的競(jìng)業(yè)行為謀取的不正當(dāng)利益是否歸屬其本人為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，以何人之名義并不重要。綜上，朱文武的行為屬于“自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)”，違反公司高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

依法判決駁回上訴，維持原判。?

福州律師蔡思斌評(píng)析：

公司高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)主要規(guī)定在《公司法》第一百四十八條：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：(五)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；? 董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”在實(shí)務(wù)中，除高級(jí)管理人員個(gè)人經(jīng)營(yíng)與公司同類或類似的業(yè)務(wù)的情況，常有高管在公司任職期間借助自身的職務(wù)便利，通過其近親屬或朋友經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，謀取個(gè)人私利，其手段更為隱蔽和取巧。公司若要舉證證明高管的“隱蔽”競(jìng)業(yè)行為，追究高管違反競(jìng)業(yè)禁止的責(zé)任，并不容易。

而本案的特別之處是被告通過其妻子投資經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)，按照婚姻法的相關(guān)規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得經(jīng)營(yíng)收益屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，被告需要證明其妻子是以個(gè)人資產(chǎn)進(jìn)行投資經(jīng)營(yíng)，自己未從中謀取個(gè)人利益，方能證明自己違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。如此，公司的證明責(zé)任和訴訟難度似乎又相對(duì)減輕了，增加了獲勝的機(jī)會(huì)。

為避免將來不必要的糾紛和訴爭(zhēng)，筆者作為長(zhǎng)期跟蹤企業(yè)高管勞動(dòng)爭(zhēng)議的律師，建議在公司章程則和公司勞動(dòng)合同中，應(yīng)當(dāng)事前對(duì)公司管理人員身份做明確界定，對(duì)競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限及違約賠償金額、舉證責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容做出相應(yīng)的具體設(shè)計(jì)和約定。

本文摘錄于高管勞動(dòng)爭(zhēng)議審判觀察匯編。高管勞動(dòng)爭(zhēng)議審判觀察系蔡思斌律師在長(zhǎng)期關(guān)注、搜集福州地區(qū)及其他法院公司高管及管理層勞動(dòng)爭(zhēng)議審判實(shí)例，并結(jié)合自身多年辦案經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上歸納、編輯、原創(chuàng)而成。轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處。

案例索引：龍巖市中級(jí)人民法院（2016）閩08民終1262號(hào)“朱文武與福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司龍巖分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛”，見《朱文武與福建博業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司、福建金田建設(shè)工程有限公司龍巖分公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛二審民事判決書》（審判長(zhǎng)呂敏，審判員鄒麗婷，代理審判員劉亞莉），載《中國(guó)裁判文書網(wǎng)》（20161009）。