一、探望權(quán)概念和構(gòu)成要件

（一）概念

指離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母一方依法享有對未與之共同生活的子女進行探望、看望、交往的權(quán)利。

1、探望權(quán)的權(quán)利主體：未直接撫養(yǎng)子女的父母一方。

2、探望權(quán)的主要義務(wù)主體：直接撫養(yǎng)方。

注：直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。

（二）構(gòu)成要件

1、父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng);

2、權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；

注：關(guān)于第三人的探望問題

早在《婚姻法》的修改過程中，就有人主張第三人探望權(quán)的問題。其主要理由是

（1）當(dāng)前的家庭生活中，隔代親是普遍現(xiàn)象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情。據(jù)不完全調(diào)查，在農(nóng)村有70％-80％的學(xué)齡前兒童白天由祖父母照看；在城鎮(zhèn)，大約50％的學(xué)齡前兒童、低年齡小學(xué)生主要由祖父母負(fù)責(zé)接送上幼兒園、小學(xué)。

（2）允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利于孫子女、外孫子女的身心健康。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應(yīng)享有探望權(quán)。

婚姻法修改實施后，仍有人堅持這一主張，并認(rèn)為我國《婚姻法》第28條實際上規(guī)定了特殊情況下祖父母可以并且應(yīng)當(dāng)探望孫子女。

我們認(rèn)為，婚姻法意義上的探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女的父或母的法定權(quán)利，該權(quán)利是特定的身份權(quán)利，不可轉(zhuǎn)讓，不可非法剝奪。其理由在于，它可以保證夫妻離異后非直接撫養(yǎng)子女的一方與子女定期相聚以滿足其精神上的需要。有利于減輕家庭解體給子女帶來的傷害，有利于子女的健康成長。既然婚姻法規(guī)定了其權(quán)利主體只有父或母，則其他人就無權(quán)行使這項權(quán)利。因此，探望權(quán)主體的擴大已不是司法解釋所能夠解決的。

注意：這里的父或母，既包括生父母，也包括養(yǎng)父母。

3、探望權(quán)的行使不會損害子女的身心健康。如果父母一方存在暴力傾向或患有嚴(yán)重傳染性疾病等，則不宜允許其享有探望權(quán)。

二、探望權(quán)的行使

（一）行使方式類型

一般說來，探望的方式分為看望式和逗留式。

1、看望式探望是指非直接撫養(yǎng)子女的一方以看望方式探望子女。

特點：一般時間較短，方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。

2、逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時間內(nèi)，由非直接撫養(yǎng)子女的一方將子女領(lǐng)走并按時送回或接回被探望的子女。

特點：時間較長，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔(dān)不能和子女一起生活的不利后果。

注：在具體案件中，如果當(dāng)事人協(xié)商不成，法院應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的條件確定具體的探望方式和時間、地點。

（二）行使方式的確定

1、父母協(xié)議；

2、法院判決。

三、實踐爭議及其解決

（一）人民法院對探望權(quán)的判決是否以當(dāng)事人明確提出請求為前提

1、人民法院對探望權(quán)的判決應(yīng)當(dāng)針對事人的訴訟請求進行，不能超出當(dāng)事人請求范圍。

2、在雙方當(dāng)事人均未主張?zhí)酵麢?quán)的情況下，法官可就探望權(quán)問題向當(dāng)事人進行釋明。

3、如果當(dāng)事人在法院釋明后仍不主張?zhí)酵麢?quán)的，根據(jù)無訴不判的原則，人民法院則不應(yīng)當(dāng)就探望權(quán)作出判決。

4、當(dāng)事人在離婚后就探望權(quán)發(fā)生爭議的，可以依照《婚姻法解釋（一）》第二十四條的規(guī)定，另行起訴。

（二）人民法院對探望權(quán)的判決是否應(yīng)征求未成年子女意見

1、人民法院應(yīng)根據(jù)有利于子女身心健康和學(xué)習(xí)生活的原則，對行使探望權(quán)的方式、次數(shù)、地點、交接等作出判決。

2、當(dāng)事人請求對十周歲以上的未成年子女行使探望權(quán)的，人民法院應(yīng)征求未成年子女的意見，并結(jié)合其他實際情況作出判決。如協(xié)商不成的再進行判決。具體表述為：“原（被）告享有每月探望子女×次的權(quán)利，被（原）告應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助并提供便利。”

（三）限制行為能力人能否申請行使探望權(quán)

1、限制行為能力人盡管行為能力受限，但其仍有權(quán)享有親權(quán)或與此相關(guān)的權(quán)利。

2、對于限制行為能力人申請行使探望權(quán)的，在不會對未成年子女身心造成不良影響的前提下，可以準(zhǔn)許，并視限制行為能力人的具體情況，明確其是否應(yīng)在監(jiān)護人的監(jiān)護下行使探望權(quán)。

注：當(dāng)事人單獨就探望權(quán)問題向人民法院提起訴訟的，列與子女共同生活的父或母為被告，不能列與子女共同生活的祖父母、外祖父母或其他人為被告。

四、探望權(quán)的中止

（一）請求權(quán)主體

未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護人。

（二）中止法定事由

婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。

根據(jù)司法實踐，“不利于子女身心健康”的情形主要有：

（1）探望權(quán)人是無行為能力人；

（2）患有嚴(yán)重精神疾病或烈性傳染病未治愈的；

（3）探望權(quán)人在行使探望權(quán)時對子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；

（4）有吸毒、賭博等惡習(xí)或慫恿子女進行違法犯罪活動的；

（5）探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅決拒絕探望的；

（6）發(fā)生過借探望之機藏匿子女行為的或有明顯藏匿傾向的；

（7）其他不利于子女身心健康的情形。

（三）中止方式

1、與子女共同生活的一方以不利于子女身心健康為由，單獨起訴要求中止行使探望權(quán)的，人民法院不予受理。

2、有關(guān)探望權(quán)的生效判決巳進入執(zhí)行程序，與子女共同生活的一方提出中止行使探望權(quán)請求的，可根據(jù)當(dāng)事人的申請直接作出是否中止執(zhí)行的裁定，無需通過審判程序解決。

注：實際的操作只能是當(dāng)直接撫養(yǎng)孩子的一方認(rèn)為另一方具備法律規(guī)定的不利于孩子身心的情形時，可直接拒絕另一方的探望要求，另一方在被拒絕探望后，可向法院申請?zhí)酵麢?quán)的強制執(zhí)行，然后再由直接撫養(yǎng)孩子的一方明確提出要求中止另一方的探望權(quán)，最后由法院來裁定確定。

五、侵害探望權(quán)的民事責(zé)任

（一）侵權(quán)行為表現(xiàn)

婚姻法規(guī)定了不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望權(quán)，同時也規(guī)定了另一方的協(xié)助義務(wù)。有協(xié)助義務(wù)的一方拒不協(xié)助探望權(quán)人探望子女的，實際上是對探望權(quán)的侵犯，這種行為的主要表現(xiàn)是：

1、阻礙不與子女共同生活的一方進行探望，即以作為方式侵害探望權(quán)；

2、與子女共同生活的一方在對方要進行探望時不履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，即以不作為方式侵害探望權(quán)。這種行為往往出于行為人的主觀故意，其目的在于阻礙另一方探望權(quán)的正常行使，使其探望子女的正當(dāng)要求得不到實現(xiàn)。

上述行為給探望權(quán)人帶來時間、金錢上的損失，并往往給其帶來精神上的傷害。因此，侵害探望權(quán)的協(xié)助義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

（二）其他人侵犯探望權(quán)

除了有協(xié)助義務(wù)的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權(quán)人的探望權(quán)，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權(quán)人探望子女，為其探望設(shè)置種種障礙等。因而，侵害探望權(quán)的侵權(quán)行為的主體應(yīng)不限于直接撫養(yǎng)子女的父或母。我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了侵犯人身權(quán)各種形式的民事責(zé)任，在探望權(quán)侵權(quán)中，權(quán)利人可以要求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。這里重點談一下賠償損失和賠禮道歉的方式。

（三）侵權(quán)責(zé)任

1、賠償損失

賠償損失應(yīng)適用于損失確實存在的情形，該損失包括：

（1）財產(chǎn)損失

如因探望子女的目的未能實現(xiàn)而支出的交通、食宿等費用，

（2）間接損失

如因未能探望子女而造成的誤工損失；

（3）精神損失

因未能探望子女而造成的精神損害；

注意：其金額不宜過高，其數(shù)額可以按照未能行使探望權(quán)的一方當(dāng)事人在該段時間內(nèi)的收入的一定比例確認(rèn)，以達到懲戒目的。賠償損失的主要方式是給付金錢，該方式簡便易行，便于執(zhí)行。

（4）對賠償數(shù)額的約定是否有效

對于當(dāng)事人離婚時約定了探望權(quán)的行使方式以及約定如一方不協(xié)助另一方行使探望權(quán)的，應(yīng)支付其相應(yīng)數(shù)額的賠償?shù)模诎l(fā)生糾紛時是否可以依其約定處理?

有人認(rèn)為，該約定中賠償屬于違約金，是當(dāng)事人的真實意思，應(yīng)認(rèn)定其有效，并按該約定處理。

我們認(rèn)為，法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定行使探望權(quán)的方式并以約定優(yōu)先，是尊重當(dāng)事人意思的體現(xiàn)，但這種約定只是就特定的身份事項進行約定，并不是合同法意義上的合同，因而不能按照合同法的原則處理。如果一方當(dāng)事人在行使探望權(quán)時的行為不符合約定，另一方不能按照約定要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而只能要求另一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是在確定賠償標(biāo)準(zhǔn)時，當(dāng)事人約定的數(shù)額可以作為參考。

2、賠禮道歉

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但尚未造成嚴(yán)重后果的，受害人請求精神損害賠償?shù)模话悴挥柚С郑嗣穹ㄔ嚎梢愿鶕?jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉。

3、責(zé)任承擔(dān)

在探望權(quán)糾紛中存在判決容易執(zhí)行難的問題，例如原告在南方居住，被告和孩子在北方居住，為探望子女，原告不遠千里從南方到北方探望子女，卻因被告的百般阻撓而難以見到子女。被告的行為既是侵權(quán)行為，也是拒不履行有關(guān)裁判的行為，人民法院可以強制執(zhí)行有關(guān)裁判，從而使原告的探望權(quán)得到實現(xiàn)。

直接撫養(yǎng)子女的男方或女方拒不履行有關(guān)探望權(quán)的生效判決或調(diào)解書，另一方申請強制執(zhí)行的，

（1）人民法院應(yīng)對不履行義務(wù)的一方進行教育，責(zé)令其履行義務(wù)。經(jīng)責(zé)令后仍不履行義務(wù)的，可采取罰款、拘留等強制措施；

（2）另一方也可以起訴請求變更撫養(yǎng)關(guān)系；

（3）對于子女不接受探望的，人民法院應(yīng)做好申請人的思想工作，待子女消除顧慮后再執(zhí)行。禁止對子女的人身進行強制執(zhí)行。

作者：最高院民一庭肖峰