改判要點：

本案當事人未提出三位證人具有不能作為遺囑見證人的情形。因此，本案代書遺囑的代書人吳某，亦當然具有見證人身份，本案代書遺囑形式要件符合法律規(guī)定。一審?fù)徶校蛔C人均到庭確認立遺囑人意愿及簽名的真實性，原告提出反駁，但未提供證據(jù)證明，提出鑒定申請也未提供鑒定對比材料，亦不同意被告提供的材料作為鑒定對比材料，應(yīng)承擔不利后果。

案情簡介：

被繼承人葛大海、王婷系夫妻關(guān)系，雙方育有即葛爾、葛陽、葛義、葛梅。葛大海于2006年7月死亡，王婷2017年12月死亡，葛梅1994年10月死亡注銷戶口。葛梅與其配偶龔龍生育一子龔小原。坐落于福州市鼓樓區(qū)的房屋所有權(quán)人登記在葛大海名下，該房產(chǎn)系2009年4月28日單位集資建房。2007年5月30日《軍隊現(xiàn)有住房出售房價計算表》顯示，購房人葛大海計算工齡建立住房公積金前軍（工）齡43年，配偶王婷計算工齡建立住房公積金前軍（工）齡39年。

葛爾、葛珊、龔小原向一審法院起訴請求：依法判決葛爾、葛珊、龔小原、葛義平均分配被繼承人葛大海和王婷的遺產(chǎn)，并依法分割。

一審鼓樓法院觀點：

葛大海、王婷系夫妻關(guān)系，葛大海去世后，王婷參加軍隊現(xiàn)有住房出售時使用其與葛大海的工齡，這從《軍隊現(xiàn)有住房出售房價計算表》可得出。故該房產(chǎn)應(yīng)系夫妻共同財產(chǎn)并依法由繼承人繼承。

葛義辯稱王婷留有代書遺囑。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第十七條第三款規(guī)定，代書遺囑必須具備以下形式要件：1.兩個以上見證人；2.由見證人之一代書；3.遺囑上注明年、月、日；4.由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。而本案中，被繼承人王婷2008年7月14日所立的遺囑，見證人為劉某、何某，代書人為吳某，不是上述遺囑見證人，不具備代書遺囑的形式要件；故該遺囑不符合法定形式則不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。強調(diào)遺囑的形式要件，其主要理由在于有利于保障遺囑人真實意思的實現(xiàn)，只有通過嚴格的程序和形式，才能保證遺囑不被偽造、篡改，真正表達遺囑人的內(nèi)心意愿。關(guān)于遺囑的要式性，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第35條規(guī)定，“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。”由此可見，在《中華人民共和國繼承法》實施以后，即使有充分證據(jù)證明系遺囑人真實意思表示，且內(nèi)容合法，但只要形式上有所欠缺，就不能認定遺囑有效。

故本案依法定繼承，葛梅先于被繼承人死亡，應(yīng)由其子龔小原代位繼承，即葛爾、葛珊、龔小原與葛義各享有訴爭房產(chǎn)四分之一的份額。

另查明，葛珉系被繼承人葛大海、王婷的長女，于2009年6月6日因病去世，去世前已離異近二十年、未生育子女。

二審福州中院觀點：

《中華人民共和國繼承法》第十七條第三款規(guī)定，“代書遺囑應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”《中華人民共和國繼承法》第十八條規(guī)定，“下列人員不能作為遺囑見證人：（一）無行為能力人、限制行為能力人；（二）繼承人、受遺贈人；（三）與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人。”因此，作為代書遺囑的代書人，須同時符合見證人的身份；而符合見證人身份的遺囑代書人，本身即為見證人之一。本案當事人未提出吳某、劉某、何某具有不能作為遺囑見證人的情形。因此，本案代書遺囑的代書人吳某，亦當然具有見證人身份，本案代書遺囑形式要件符合法律規(guī)定，一審認為吳某不是本案遺囑見證人有誤。一

審?fù)徶校C人吳某、劉某、何某均依申請到庭作證，確認立遺囑人意愿及簽名的真實性，葛爾、葛珊、龔小原提出反駁，對立遺囑人簽名真實性有異議，依法應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但其提出鑒定申請卻未提供鑒定對比材料，亦不同意葛義提供的本案中的《葛大海同志住房遺留問題處理協(xié)議書》、《承諾書》作為鑒定對比材料，對此應(yīng)承擔不利的后果。

福州律師蔡思斌評析：

法律規(guī)定，代書遺囑由見證人之一代書，一審認為代書人吳某并非見證人劉某、何某其中之一，故代書遺囑形式要件有所欠缺，遺囑無效；二審認為本案沒有證據(jù)證明吳某不能作為遺囑見證人，故作為代書人的吳某亦可以作為遺囑見證人，即使吳某并未以見證人身份在遺囑上寫明，但并不妨礙其本身就是見證人的身份，故本案代書遺囑合法有效。

在訂立遺囑的過程中，形式要件的具備是至關(guān)重要的，如一審所述，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第35條規(guī)定，“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。”，即使有充分證據(jù)證明系遺囑人真實意思表示，且內(nèi)容合法，但只要形式上有所欠缺，就不能認定遺囑有效。實踐中亦是如此，諸多司法判例中法院均會認定欠缺形式要件的遺囑無效。

案例索引：福州市中級人民法院(2019)閩01民終2975號