【實務】欠款還不上，被抵押的房屋就得抵債嗎？||福州債務清算律師、福州債權(quán)債務律師

近幾年來的民間借貸實踐中，以備案登記產(chǎn)生抵押登記的法律效果，成為了房地產(chǎn)行業(yè)廣泛采用的向個人、典當行、擔保公司借款擔保的常規(guī)形式。實踐中發(fā)生糾紛的情形主要是借款到期未清償時，出借人依據(jù)房屋買賣合同要求履行過戶手續(xù)；或者房屋辦理過戶后，借款人又以房屋買賣合同無效為由主張出借人返還房屋。

文 |?看律師怎么說

來源 | 看律師怎么說的法律博客（首發(fā)于“看律師怎么說”微信公眾號）

法律問題

名為買賣實為借貸案件中，會存在如下法律問題：

（一）是否違反不得流質(zhì)的法律規(guī)定

《物權(quán)法》第186條規(guī)定，抵押權(quán)人在債務履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。房屋買賣合同本質(zhì)上系借款人與出借人在債務履行期屆滿前，變相約定將擔保財產(chǎn)歸出借人所有，符合流質(zhì)契約的要件。

（二）房屋價款是否合理的問題

融資實踐中，案涉《商品房買賣合同》中約定的價款往往屬于明顯不合理低價，約定的價款常常為同時期、同位置房屋最低價格的30%-50%。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第19條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。

（三）《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》的有無問題

融資實踐中，根本目的是以房屋備案登記形式為借款提供擔保，并不存在真實的房屋買賣法律關(guān)系，購房人亦無《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》，在不動產(chǎn)交易中，發(fā)票是辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記的重要依據(jù)。訴訟中，當事人均未能提供相應房產(chǎn)發(fā)票，即使提供，亦僅提供發(fā)票復印件，原件亦在開具后予以作廢。

司法案例

刊載于《人民司法·案例》2014年第16期案例《廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案》具有典型意義。

該案的裁判要旨是：在當事人一方主張系房屋買賣關(guān)系、另一方主張系借貸關(guān)系，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應結(jié)合雙方當事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，判斷法律關(guān)系的性質(zhì)。在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構(gòu)成一種非典型擔保。

最高人民法院在審理此案時，認為：嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，則是為了擔保債務的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式。即在嘉美公司不能按時歸還340萬元的情況下，楊偉鵬可以通過拍賣或者變賣案涉房屋的方式確保其能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。如果嘉美公司按時歸還340萬元，則楊偉鵬是不能就案涉的53間商鋪主張權(quán)利。嘉美公司對交易的控制體現(xiàn)在借款合同和其沒有將《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》原件交付給楊偉鵬，而缺少了發(fā)票，楊偉鵬是無法實際取得商鋪并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的。《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定，抵押權(quán)人在債務履行期限屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

該規(guī)定主要是基于平衡雙方當事人利益的考慮，防止居于優(yōu)勢地位的債權(quán)人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權(quán)人的利益。盡管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導致抵押權(quán)的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關(guān)系。

既然屬于擔保，就應遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則，也就是說在債權(quán)人實現(xiàn)擔保債權(quán)時，對設定的擔保財產(chǎn)，應當以拍賣或者變賣的方式受償。

司法觀點

上述最高人民法院的觀點，與刊載在《人民司法·案例》2014年第16期的文章相同，具體為：

（一）《后讓與擔保權(quán)人不能直接以物抵債》

裁判要旨：以預售商品房形式體現(xiàn)的借款擔保關(guān)系其本質(zhì)為后讓與擔保，這種新型擔保方式與物權(quán)法定原則并不沖突，其效力不應被一概否定，而應結(jié)合物權(quán)內(nèi)容是否違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定、物權(quán)變動是否依法進行了公示等綜合判定。后讓與擔保在實行過程中，需對擔保物價值進行清算，擔保權(quán)人并不能直接取得擔保物所有權(quán)以抵償債務。

（二）《股權(quán)讓與擔保合同應認定有效》

裁判要旨：債務人與債權(quán)人以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式為債權(quán)實現(xiàn)擔保的，屬于市場經(jīng)濟發(fā)展中的特殊擔保類型，其能夠彌補典型擔保和其他非典型擔保方式之缺陷，為股權(quán)質(zhì)押方式之有益補充。債權(quán)人與債務人簽訂的明為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為股權(quán)讓與擔保的合同，系雙方當事人真實意思表示，未違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，此種擔保方式為合法有效。債務人未按約定歸還債務的，不能以股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效為由要求返還股權(quán)。但借款協(xié)議中的流質(zhì)條款系無效條款，債務人依法清償債務后，有權(quán)要求債權(quán)人歸還股權(quán)。

律師在為當事人出謀劃策時，建議：

1、盡量避免觸發(fā)“流押”而導致?lián)：贤瑹o效的情況。

2、應當約定當事人不履行還款義務時，債權(quán)人有權(quán)拍賣、變賣房產(chǎn)，并有權(quán)優(yōu)先受償。